權力是「法無授權即禁止」，權利則是「法無禁止即自由」。顯而易見，法治所要調整的是國家與社會的方方面面，包括市場經濟、私人生活以及政府行為。以權力計，若要改變一些政府部門動輒自我授權，事事要管的執政思路，就必須對政府不斷限權，要求兌現法治。

「金錢是萬惡之源」無疑是對金錢的污衊。君不見，那富可敵國的微軟不僅給世界帶來了優秀的軟體，也為世界貢獻了一個偉大的慈善家。回顧人類歷史上的種種悲劇，真正的結論或許應該是「不受約束的權力是萬惡之源」。而對權力最有力的約束，對社會最有力的保障，莫過於可兌現的法治。如洛克所說：「法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。這是因為在一切能夠接受法律支配的人類的狀態中，哪裡沒有法律，哪裡就沒有自由。」（《政府論》）

然而，限制權力畢竟是一個系統工程，一些政府官員的個人腐敗、組織性腐敗以及權力擴張等行為並不會因為憲法的存在以及幾部法律的出台就戛然而止。舉例說，2004年7月1日執行《行政許可法》以後，現在的實質性審批比幾年以前有增無減；《物權法》生效后，各地無視民權的「推土機政治」仍在大行其道。更具反諷意味的是，2008年8月1日，歷經十四年磨鍊、素有「經濟憲法」之稱的《反壟斷法》正式實施。然而，據《反壟斷法》起草小組成員介紹，最初在制訂草案時就計劃2008年8月1日前要制訂四十余個配套規則，「迄今為止，無一出台」。和《破產法》「剛出台就破產了」一樣，被媒體稱為「出師未捷身先死（無法執行）」的《反壟斷法》出台後遇到的第一件事就是利益部門的「非暴力不合作」。

十九世紀末，隨著中國資產階級改良運動的醞釀和啟動，孟德斯鳩的分權立憲學說開始在中國傳播。康有為、梁啟超、嚴復都明確提出了三權分立的變法主張及方法。孫中山也在歐風美雨的影響下創設了「五權憲法」，在立法、司法、行政三權之外增加即考試權和彈劾權。值得一提的是，為落實「五權憲法」，孫中山為中國人設計了一條「軍政、訓政、憲政」的憲政之路。誰知其後的掌權者在民主的初級階段「訓政」訓上了癮，竟忘了有憲政這第三階段，直到最後被一群「無政府主義者」趕走，迎來了「最是倉皇辭廟日」，終於無政可訓。經過一百年的等待與挫折，今日中國人知道，憲政無關訓政，憲政只能在憲政中求取。如胡適所說，憲政是憲政最好的訓練。

由此，貢當斯在提出「以權力制約權力」的同時，補充了「以權利制約權力」的思想，即必須承認公民有一些任何權力都不能剝奪的基本權利，以防止我們今天經常提到的「少數人暴政」與「多數人暴政」，在他看來，一旦主權不受限制，個人在政府面前將無處可逃。「世界上沒有不受限制的權力……公民擁有獨立於任何社會政治權力之外的個人權利，任何侵犯這些權利的權力都會成為非法權力。公民的權利就是個人自由、宗教自由和言論自由，包括公開表達的自由、享有財產及免受一切專橫權力侵害的保障。」（貢當斯，《古代人的自由和現代人的自由》）簡單說，人在與社會簽約並成立國家時，並不讓渡其所有權利。如亨利·梭羅所說：「我們首先是人，然後才是公民。」

這種解放首先是個人從國家體制中的出走，逐漸收復如貢當斯所說的不能讓渡與剝奪的權利；其次是個人相聚在社會，並在一定程度上完成托克維爾意義上的結社自由。當然，這首先只是經濟上的結社自由——組建企業。

中國的經濟體制和政治體制都是照搬列寧模式建立，而按照列寧在《國家與革命》里的理解，整個社會不過是一個「國家辛迪加」，政府是這個國家壟斷大公司的總管，全體公民都成了國家的僱員。顯而易見，這種集權性的制度設計是將全體公民都綁上了國家的戰車，而且杜絕了社會「自雇謀生」的出路和在災難來臨時逃出生天的機會。

三是托克維爾的「以社會制約權力」。在考察了美國民主后，托克維爾同樣發現盂德斯鳩的三權分立並不足以保障一個社會的民主自由，由此提出社會制衡機制，將結社自由視為抵抗政府權力的堡壘。在《論美國的民主》一書中，托克維爾認為「一個由各種獨立的、自主的社團組成的多元社會，可以對權力構成一種社會的制衡」，在他看來，如果沒有結社自由以防止政黨專制或https://read.99csw.com大人物專權，築起防止暴政的堤壩，「一個偉大的民族不是要受一小撮無賴的殘酷壓迫，就是要受一個獨夫的殘酷壓迫」。

眾所周知，贏政乃秦始皇之名。本文所謂「贏政」則是指秦始皇開創的「大一統」專制政治。有人或許說，秦始皇極力主張「事皆決於法」，多少有點「法治」精神。這種想法著實是對歷史太過多情，因為秦始皇更主張「天下之事無大小皆決于上」，將自己視為「法」的化身，求執政者、司法者與立法者三位一體。所以，贏政時代的「法治」說到底不過是「繁刑嚴誅」的「高度自治」——這個天下全由皇帝自己說了算。所以才有了「妄言法」「焚書令」「挾書令」「誹謗法」等鉗制思想自由的嚴刑竣法。秦始皇是專制主義的始皇帝，此後歷朝歷代都爭著「學習贏政好榜樣」，不求天長地久，但求今朝擁有。

憲法是一份公民權利的清單，最重要的是讓它不成為一張最大的「權利白條」。

兌現法治首先得有法可依。不可否認，改革開放以來，中國在規範政府行為方面已經出台了不少法律。

論及權力制衡，當說幾百年來人類已經收穫頗豐，而最具代表性的制衡方式莫過於以下兩種：

私法方面。過去中國是以公法秩序為核心的社會，上世紀五十年代中期開始的公有制改造和隨後的「三面紅旗」幾乎讓「私有財產」這個概念從中國大地上消失。如今，隨著社會財富的增長與民眾權利意識的增加，有關私法立法的呼聲日益高漲，作為權利宣言書的《民法典》也在醞釀出台。用法學家江平的話來說是「私法就要向公法爭奪地盤，要求保障，其中還包括了要防範公共權力對私人領域的威脅」。

在洛克看來，「自然理性告訴人們通過契約組建國家，國家權力來自於人們授予的自然權利，人們失去了一部分自然自由而得到了社會自由。」然而，一個不可迴避的事實是，在改革開放以前的相當長時期內，個人與社會都被權力所淹沒。在1956年中國完成「對農業、手工業和資本主義工商業的社會主義改造」后，經濟與社會更被掃蕩一空。當黨政權力無孔不入地滲透到了社會的每一個角落，此時的中國甚至連家庭這個古老而基本的社會單元都已經岌岌可危。且不說此時夫妻因為階級鬥爭反目成風，「大躍進」甚至讓許多人在自家做飯的權利也被沒收。而是這種「大鍋飯」具有進攻性，社員們只准到集體食堂吃飯，各家做飯的大鐵鍋必須交到大隊砸了鍊鋼鐵。

雖然分權學說始於英、法啟蒙思想家，但是據此完成制度創新、建立政府的卻是大洋彼岸的美國人https://read.99csw.com。1787年9月由制憲會議通過，次年6月為9個州批准而生效的《美利堅合眾國憲法》是世界上第一部成文憲法，直至今天仍一錘定音地成為美國的立國之本。所謂制度創新，表現為美國制憲先驅根據當時只能建立聯邦制國家的實際，給分權制增添了聯邦和州兩級政府縱向分權的內容；同時，在設計中央政府內部分權機制時，也摒棄了洛克和盂德斯鳩的行政權隸屬國王的思想，而是將行政權授予間接選舉產生的總統。這部憲法精心設計了一整套縱向和橫向分權的措施，通過聯邦政府和州政府縱向分權和聯邦政府內部立法、行政和司法三個部門橫向分權來限制政府許可權，約束政府行為。

關於這一點，法學家江平從不吝惜自己對市場的積極評價：市場經濟和民主政治本來就密不可分，市場經濟本身就蘊涵著民主政治，或者說市場經濟本身就推動著民主政治。市場講主體地位平等，必然包含平等要素；市場講意思自治，自然與契約自由密不可分；市場講人為本位、權利為本位，則直指人權。平等、自由與人權是市場經濟暗含的政治訴求。事實上，上世紀八十年代反腐敗最響亮的口號如「打倒官倒」所反映的也是限權之爭，而非驅逐市場的意識形態之爭。

一是洛克與孟德斯鳩為代表的「以權力制約權力」。前者認為國家既然是一種「必要的惡」，就應該「二權分立」，將立法權與執法權分立；後者則在此基礎上提出立法權、司法權和行政權「三權分立」。

與此同時，修憲也提綱挈領地參与了這場限權運動。如2004年「人權入憲」與「私產入憲」秉承了保障公民權利、限制公共權力的憲政思想，被視為中國憲政路上的一個裡程碑。

中國改革的總設計師為「限政」指明方向。儘管在吳敬璉看來，「遺憾的是，現在二十年過去了，對這些間題的認識還不統一，問題也沒有獲得解決」。但不可否認的是，中國始於上世紀七十年代末的分權與限政之路仍在日積跬步，以其特有的節奏與方式進行。而這一切首先得益於政治型的計劃經濟向法治型的市場經濟的緩慢轉型，得益於個人與社會從「大一統」的國家體制中不斷解放出來。

公法方面。近二十年來以限制公權為目的的幾部行政單行法陸續出台。1989年《行政訴訟法》頒布實施，這是中國首部行政單行法，使得「民告官」「行政程序須合法」等理念落實到了法律層面並且漸入人心；1996年遏制「亂處罰」的《行政處罰法》實施；2003年針對「亂審批」的《行政許可法》實施；2004年被稱為政府行政權力十年間第三次「縮水」的《行政強製法》實施。法律專家指出，上述單行法出台實際上已將大部分九九藏書行政權力納人法律框架，作為行政基本法的《行政程序法》由此呼之欲出，該法的最終頒行將標志著中國行政法體系的基本完善。此外，在規範權力方面還有《立法法》《公務員法》《反壟斷法》等幾部法律陸續出台。

與「蠃政」的中央集權相比，憲政則主張「憲法集權」，而憲法必出自於公意。顯然，以時人對歷史的認識，憲政與「嬴政」所表達的實際上是好壞政治的兩個極端。一個處於轉型時期的國家，說到底即是處在由壞變好，由「蠃政」而憲政的中途。百余年來，中國社會由封閉而開放，由傳統而現代，雖然其間不乏沉浮甚至倒退，但憲政終為人心所向，中國正在接近光明而有希望的一極。

憲政的唯一條件是人，憲政及其倡導的政治生活已為越來越多的中國人所熟知。凱恩斯說過，一種好的思想要改變人類歷史的進程大約需要五十年的時間。當然，實際情況可能更長，這也是筆者感慨中國「錯過胡適一百年」之原因所在。儘管早在二十世紀初便有不少先賢接受了憲政思想，懂得憲政乃是一種平常人的政治，是一種「幼稚的」一學即會的操練。然而不得不承認，至今中國仍處在這場尚未完成甚至尚未真正開始的轉型之中。

談到改革之初經濟上的結社自由，熟稔中國改革的吳敬鏈曾經談到過一個「可笑」的細節。上世紀八十年代農村的私有化實現以後，一些專家提出讓城市的私人企業合法化。第一個起作用的是中國共產黨中央委員會研究機構中的林子力教授，他用了一個現在看起來可笑的辦法，引用《資本論》第一卷裏面的一個算例，說只要僱工不超過八個人，僱主就是個體勞動者而不是資本家。所以從1983年開始，雇八個人以下的企業就被叫做個體勞動者的企業，允許存在和發展。

伴隨著改革開放的到來，人們漸漸意識到，中國轉型的關鍵在於如何逐步實現經濟自由與政治民主，而改革開放所指向的首先是限政與分權，是改變「以黨代政」的痼疾。在《呼喚法治的市場經濟》一書中，著名經濟學家吳敬璉這樣提到鄧小平的「限政思路」：

二十一世紀的今天，隨著中國政府由管理控制型向公共服務型政府的逐浙轉變，「有限政府」「透明政府」「責任政府」等理念日益彰顯。所謂「有憲法不等於有憲政，有法律並不等於有法治」，與此對應的是公民權利意識的成長。這方面，最具代表性的一個細節莫過於「民告官」的井噴式增長。二十世紀八十年代每年的「民告官」案件不過幾十件，如今，「秋菊打官司」以及官方敗訴早已不是新聞。僅2003年至2007年的五年中，中國各級法院受理一審行政案https://read.99csw.com件47萬余件，其中2007年首次突破年10萬件。這種對權力的「日常的抵抗」表明，每位中國公民身上都有憲政基因。

改革至今的一個共識是，市場經濟關乎法治而非意識形態。市場沒有資本主義和社會主義之分，只有真假之分。沒有法治就沒有真正的市場經濟，提倡市場經濟就是提倡法治經濟。而一旦承認市場經濟是法治經濟，就不難理解，真正的市場經濟將通過限政與分權為中國未來的憲政打下基石。

如果讀者細心，就不難發現，從孟德斯鳩、貢當斯到托克維爾，他們身上暗含了兩種形式的三權分立；一是孟德斯鳩主張的國家權力內部的三權分立；一是國家權力相對於個人權利（貢當斯）與社會權利（托克維爾）之間的「三權分立」，也就是說國家、社會與個人之間的權界分立。如果說孟德斯鳩追求的是權力內部的自我凈化，那麼貢當斯與托克維爾所要完成的則是以權利為基礎的個人與社會針對國家（政府）的抵抗，是還個人與社會體制權力的主動權。而這也正是現代公民社會的理論來源。

二是貢當斯的「以權利制約權力」。貢當斯曾以提出「五權分立」——包括世襲制議院、選舉制議院、中立的王權、行政權和司法權——而著名。在目睹法國大革命國民公會因獨攬行政、司法和立法大權終於釀成人頭滾滾的慘劇后，貢當斯意識到作為法國大革命思想來源的盧梭之錯誤就在於，其「契約論」讓每個人毫無保留地將自己的所有權利讓渡給共同體（國家），以為失去了一切時也將獲得一切。然而事實上，這些將自己和盤托出而丟盔卸甲的人民，其所集體創造的不過是一個能不費吹灰之力便可以從他們手中奪走一切的權力。在那裡，曾經鼓吹廢除死刑的人道主義者羅伯斯庇爾不也變成了殺人如麻的革命者，最後他本人同樣難免被押上協和廣場上濕漉漉的斷頭台。

如何限制權力，規範權力，使已經建立起來的政府不至於從「必要的惡」淪落為「必然的惡」，一直是世人關注的焦點。顯而易見的是，正在為憲政而努力的今日中國，若要告別過往的窠臼，獲得一個有希望的前景，一切還得從不斷地限政與控權開始。

當然，這種「可笑」的背面卻是可敬。它所體現的是在一個「摸著石頭過河」的時代里，人們如何絞盡腦汁、百折不撓，一點一滴突破舊有體制的智慧與決心。而正是這些「可笑」的事物的成長，漸漸構成了今日中國經濟與社會對政治權力的限政與分權。

從政治文明的角度來說，以限制公權、保障民權為精神指引的憲法不愧為人類歷史上最偉大的發明。回顧中國兩千余年的歷史，省思當下中國人的所有努力，不難發現，中國已經以及將要完成的歷史，即是一部從「嬴政」走向憲政的歷史。