如果該法院在仔細衡量了這兩個規則的含義與效果以後裁定支持先佔原則，那麼人們就有可能說該法院制定了新的法律。然而，如果該州是一個乾旱州，只有為數極少的幾條小河流，而且年降雨量也小的可憐，那麼該州自然條件方面的「自然法」就會迫使該法院在事實上必須在先佔原則與普通法原則之間選擇前者。如果所有的人都對這幾條河享有平等的權利，那麼誰也不可能把水用來干有益的事情。因此，說在這種情形中的法院是從該地區社會與經濟的迫切需要中發現了法律，亦並不是完全不可以的。

2.當然，也存在著這樣的情形，即儘管沒有直接相關的先例或制定法規則，但是法院在力圖合理解決手頭問題時卻能從大量的判例彙編中發現間接指導。有一些判例與法院正在受理的案件會具有某種相似性，而且這些判例是以某種完全適宜被擴大適用於正被受理的案件的法律原則為基礎的。在這種情形中，人們可能會說，法官是用類推的方法發現了準據法，因為這種方法是以那種把早期案例同正在受理的案件聯繫在一起的共同社會政策為基礎的。訴諸法律的理由一致，判決就必須一致（Ubi eadem legis ratio，ibi eadem dispositio）。

法官卡多佐先生對這種情形也作了總結，他指出，「當與束縛法官的規則的數量和壓力進行比較時，法官的創造力便微不足道了。」

既然信奉先例原則明顯會促使法律僵化和恪守現狀，那麼我們就必須追問遵循先例原則的優點及值得稱道的方面究竟是什麼。我們可以列舉出下述五個確有助益的因素來支持遵循先例原則：

塞繆爾·索恩（Samuel Thorne）曾經指出，在英國中世紀歷史的某些時期，普通法對法規解釋所持的觀點與羅馬法和羅馬法系所持的一般態度並無二致：法規頻繁地被擴大適用於它們不曾明確規定的情形。反過來講，當把一項措詞含義太過寬泛的法規適用於某種特定的複雜事實情形會產生棘手問題或不公正現象的時候，法官在是否遵循該法規的語詞含義問題上就可以自行決定。14世紀初葉，普通法法官在如何對待法規的方面享有很大的自由，司法機關對成文法進行實質性的修改亦屬常事。用索恩的話來講，法規在當時被看成是「可以用毫不關心其精確內容的態度來加以對待的政策性建議。」儘管這種解釋自由在日後逐漸受到了約束，而且隨意擴大適用制定法規範也漸漸被認為不恰當，但是日漸形成的法規的衡平釋義原則，卻仍然准許按照法規之目的對法規作自由解釋，並准許在適度的限制範圍內運作類推方法。判決發布人普洛登（Plowden）於1573年陳述說，「對法規之目的所應予以的關注和追求，應當超過對法規刻板措詞的關注和追求，因為法規措辭所指稱的事物實超出了這些語詞的能指範圍，而這些事物的擴展範圍恰恰與該法規制定者的意圖相一致；因此，解釋議會法規的最好辦法，就是根據其目的而不是根據其語詞對之進行解釋。」普洛登還指出，「當一條法規的語詞規定了某項事物時，這些語詞也就規定了所有程度相等的其他事物」，他據此論證說，當時的法律救濟方法被認為只是用來說明其他類似的情形也應當按照同一原則予以調整。

5.法院在判例彙編中無法發現任何指導，而且試圖把握社會道德動向的企圖也無法產生任何確實的成效，這種情況也是有的。如果法院不能在法規的目的中、在正義考慮中或在明確的或不明確的社會制度前提中找到恰當的答案，那麼法院就可能不得不就訴訟程序、破產法或行政法的某個技術要點做出決定。理性通常允許採納幾個有效的解決方法，然而面對該問題的法官卻必須設法用斬釘截鐵的手段去解決這種棘手問題。儘管這種情形很少，但是毋庸否認，在這種情形中，司法審判中存在著創造成分或立法成分。

在19世紀，法規的衡平解釋原則的殘存力量在英國被徹底摧毀了。人們在今天認為，法官的職責僅僅在於確定議會在其法規中所表述的內容並將法規語詞適用於他所受理的案件。在疑難案件中，法官給法規補充遺漏要點（除非不作這種補充，該法規就會變得毫無意義）或附加衡平法上的例外，都被認為是越權行為。人們認為，法規的真實含義是同其語詞的明確含義所傳達給法官的那種意義相一致的，而且法官應當儘可能地給予法規所使用的語詞的字面含義以充分的效力。法官的目標就是從法規所運用的語詞中搜尋立法機關的意圖，即使這種解釋的後果有可能是具有危害性的。法院的義務就是「按法律之現狀闡明法律並把救濟問題（如果的確需要的話）留給他人去解決」。甚至訴諸某一議會法規的歷史作為一種幫助確定該法規含義的手段，一般來講也是不允許的。

在美國的法律史上曾有過這樣一段時期，當時法院認識法規的方法就是我們在本節的開篇部分介紹的龐德所描述的第四種方法。當一條法規包含有一種背離普通法的立法性改革時，法院不僅可以拒絕將它作為類推推理的依據，而且還可以用最為狹義的和限定最為嚴格的方式解釋該法規的術語。他們在這個方面的態度同弗里德里克·波洛克（Frederick Pollock）爵士於1882年所描述的英國法院的態度頗為相似。波洛克認為，這種態度「很難得到圓說，除非它是以這種理論為基礎的，即議會通常會使法律朝更壞的方向轉化，而且法官的職責就是要使議會幹擾所帶來的危害限於儘可能狹小的範圍之內。」

查士丁尼《國法大全》中所反映的羅馬法觀點，基本上符合龐德所描述的第一種方法。羅馬法學家朱里安（Julianus）指出，「並不是所有的特殊情形都能在法律和元老院的議案中加以規定的，但是當它們的含義在某種情形中是明確的時候，行使管轄權者就必須運用類推方法適用該規定，並以此方式行使審判權。」另一位著名的羅馬法學家烏爾比安（Ulpianus）也以同樣的方式指出，「正如帕蒂烏斯（Pedius）所說的，任何東西只要為法律所採用，就會有良機通過解釋或至少是裁決的方式而被擴大適用於涉及相同社會目的的其他案件。」塞爾蘇斯（Celsus）就上述一般解釋原則又增加了一個建議，「為了保護法律之意圖，法律應當按自由的方式進行解釋。」

判決理由原則所面臨的第二種危險，來自於另一方向的威脅。儘管賦予司法規則以准法規效力會使先例制度的結構趨於封閉和過於僵化，但是對於判決理由問題採納唯名論的哲學卻會導致一種相反的危險，即造成一種過於靈活的、准無序的法律制度狀態。按照我們所發現的那種佔優勢的觀點來看，只有法院所陳述的為裁定爭點所必要的那一部分法律主張，才是判決理由。如果「必要」這一術語按照一種限定極為嚴格的含義而被解釋為「絕對必要」的同義語，又如果法院總是有理由把某一見諸于司法先例中的法律規則縮小到最狹窄的範圍以與那個案件的事實情形相一致，那麼司法唯名論（judicial nominalism）就會獲勝。盧埃林列舉了一個極端的例子。在該案中，被告是一位沃波爾（Walpole）的紅髮男人，當他駕駛一輛灰白洋紅色的別克牌汽車在公路上作急轉彎時，結果同另一輛車子相撞，發生了事故。原告阿特金森（Atkinson）在該事故中受傷。法院對阿特金森予以賠償的裁定，得到了上訴法院的確認。該上訴法院在其裁定意見中確立了一條廣泛的法律規則，作為法院在審理車輛事故案件時的指導。如果一家日後的法院因認為「該規則只適用於駕駛灰白洋紅色的別克牌汽車的紅髮沃波爾們」而將上述案件的判決理由縮小到該案件的特定事實，那麼就會呈現出一個不恰當和危險地適用占支配地位的判決理由原則的事例。可以用來說明不能允許採用這種方法的另一個例子乃是，一家法院在過去規定了這樣一條規則，即如果一棵樹的樹枝妨礙了某個鄰居土地上的作物，或者給他帶來了不便之處，那麼這個鄰居就可以把這些樹枝砍掉。一個法院在後來審理一個鄰里土地所有者砍薔薇樹樹枝的案件時，則否定了那個早期判例的支配效力，其理由是：由於該早期判例所涉及的是樹而不是薔薇樹，又由於在當時所必要的就是制定一條可適用於樹的規則，所以那個砍樹案的判決理由並沒有含括薔薇樹。

我們在前文的一節中指出過，法官在判案過程中的作用問題乃是一個具有分歧和爭議的問題。專治英國法律史的諸多著名人士，如科克（Coke）、黑爾（Hale）、培根（Bacon）和布萊克斯通（Blackstone）等人都確信，法官的職責乃是宣告和解釋法律，而不是制定法律。卡多佐法官說，「前輩學者的理論認為，法官根本不得立法。植根于習慣法制度中的一條先存規則，如果被遮蔽了，那麼法官所能做的，就是要揭掉其遮布並將其間的那座雕像展現在我們的眼前。」由邊沁（Bentham）首創並由約翰·奇普曼·格雷（John Chipman Gray）達致激進結論的一個較新的理論則宣稱，法官象立法者一樣也造法。格雷認為，法官所立的法甚至要比立法者所立的法更具有決定性和權威性，因為法規是由法院解釋的，而且這種解釋決定著法規的真實含義，其重要意義遠比其文本意義要大。在我們這個時代，在對司法過程的認識中，法律創造說必須被認為是一種最普遍的共識，儘管在司法立法的量與範圍的問題上仍可能存在著分歧。

在解釋憲法性規定的領域中，存在著兩個基本問題。如果我們不對法律有序化的終極目的予以某種考慮，那麼就不可能解決這兩個問題。第一個問題是，如果一項憲法規定的含義不確定，那麼是否應當訴諸于頒布該規定時社會對它的普遍理解來加以解決，抑或一項憲法規定是否應當根據解釋該規定時所擁有的知識、需要及經驗來予以解釋。第二個問題乃是關於是否承認憲法性裁決非正式淵源的問題。它所關注的是這樣一個問題，即一項實在憲法命令的含義及適用範圍，是否可以根據那些未得到憲法正式文本直接認可的重要政策原則來加以解釋。我們將把我們的討論範圍局限在上述兩個有關憲法解釋的主要問題方面。

羅馬法在發展到相當成熟以後對法規所奉持的態度，漸漸為現代羅馬法系因襲了下來。一般來講，羅馬法系反對這樣一種解釋理論，根據此一理論，法規語詞本身就應當為確定該法規的內容提供惟一的基礎。羅馬法系傾向於認為，解釋法規的主要目的乃在於確定構成有關法規基礎的意圖或目的。從總體來看，羅馬法系並不傾向於那種「含義清楚的規則」（the plain-meaning rule），根據這種規則，只要一條法規的語詞似乎是清楚明確的，那麼就必須適用它，而不論該法規的制定者旨在通過它們所要表達的含義為何，也不用訴諸于那些有助於闡明它們含義的外部幫助。再者，羅馬法系還優先傾向於這樣一種做法，即允許把制定法規定擴大適用於下述情形：儘管該規定措詞的最寬泛的含義亦無法含括這些情形，但是它們卻的的確確屬於該法規所構想的原則或社會目的的範圍內。這種方法被認為是類推方法。因此，如果法律賦予遺囑執行人以某種訴權，那麼只要該法律的一般目的可以適用於遺產管理人而且也沒有正當理由把那種訴權僅局限適用於遺囑執行人，法院就極可能准許遺產管理人享有相同的訴權，儘管這在該法律中根本沒有規定。如果法律對有關處理因債務之過失履行而引起的責任未做一般性規定，但卻為賣主、買方、業主、承租人、委託人及受託人設定了這種責任，那麼人們在沒有無不辯駁的理由把該原則僅局限於適用上述列舉的幾類人的時候，該原則就可能會被擴大適用於其他債務人。

根據一個仍占支配地位的原則而否棄某個先例的做法，會產生一個令人遺憾的結果，即一個推翻先例的判例會產生追溯效力。「皮普爾訴格雷夫斯」（Pelple v.Graves）一案中的判決，極為恰當地說明了這個問題。1928年，美國最高法院裁定，各州無權從版權費中徵收所得稅。1932年，該判例遭到了否定，其理由是該判例是錯誤的。在這兩個判例間的三年中，埃爾默·賴斯（Elmer Rice），一位居住在紐約州的劇作家，拿到了一大筆劇本的版權費，但他並未就這筆錢繳納紐約州的所得稅。在1928年的判例被推翻以後，紐約州當局向賴斯先生追繳他就這筆版權費所拖欠的三年稅款。紐約州法院支持稅收當局，責令賴斯先生不僅要對拖欠稅款負責，而且還要對延誤納稅支付6%的利息。

18世紀時，布萊克斯通（Blackstoneread.99csw.com）在其所著《英國法論》（Commentaries on the Laws of England）一書中仍然以一種限定嚴格的措詞謹慎的方式對法律的衡平解釋原則予以了承認。

在前文的一節文字中，我們曾得出了這樣一個結論，即在英美法律體系下，司法先例在當今被認為是法律的正式淵源。但是另一方面，我們也曾指出，由於法院在對待早期判例所確立的法律規則時採取自由的方式（如用重新表達、限定、擴大、縮小或改變這種規則的種種方法），所以同法規相比，先例必須被認為是一種效力較弱、權威性較低的法律淵源。因此，我們並未授予我國的法官以修正法規文本的權力，然而我們卻允許他們重述或修正法官制定的法律。在本節中，我們將更為詳盡地分析我國法律制度賦予司法先例的權威性待遇及程度的問題。這一分析將主要關注兩個基本問題：（1）遵循先例原則之含義及其限度；（2）推翻先例之效力的問題。而與之緊密相關的一個問題即應當如何確定一個案件的判決理由（ratio decidendi）的問題，我們擬在下一節中予以討論。

如果我們欲對上述相互對立之論點的優劣做出一種妥適的判斷，那麼我們就有必要牢記布蘭代斯（Brandeis）法官在「伯內特訴科倫多石油與氣體公司」（Burnet v.Corondo Oil and Gas Co.）一案中發表其反對觀點時所作的一種區別。在該案中，布蘭代斯法官認為有必要對憲法規定的解釋與憲法規定的適用做出區分。最高法院的法官們，其中包括法官薩瑟蘭先生，通常來講都同意，一條按照那種與其原始理解相一致的含義加以解釋的憲法條款，必定會常常被適用於種種新的情況和新的事實情形，儘管這些情況和情形對於憲法制定者來講也許是在當時沒有碰到過的。因此，在憲法平等保護條款已經得到了一種權威性解釋即該條款禁止不合理的差別待遇和歧視待遇以後，有關某一歧視性法律是否違反了這一條款的問題，就必須按照審判時有關合理的普遍觀念加以確定之。在美國憲法商業條款已被解釋為制止對州際貿易設定實質性負擔之後，有關這種貿易中的某一特定負擔是否重大到足以准許司法干預的問題，就必鬚根據糾紛發生之時所存在的貿易狀況的背景予以評價。然而，就是從有關憲法規定之適用的問題而不是憲法規定之解釋的問題上來看，法官們在他們是否應當受早期先例（即處理實質上相同的事實情形的先例）的約束方面，也還會發生分歧。

5.先例原則還得到了人之正義感的支持。用卡爾·盧埃林的話來講，先例在法律中的效力得以提高，乃是通過「那種奇妙且幾乎是普遍的正義感而實現的。這種正義感強烈要求，在相同的情形中，所有的人都應當得到同樣的對待。」如果甲因其隱私遭到毫無理由的干涉而在上個月得到了救濟，那麼在這個月拒絕給乙以這種救濟就是不公正的，如果乙所陳述的事實同一個月前甲所描述的事實基本相同。

按照古德哈特的理論，只要審理第一起這種案件的法官當時就在裁定意見中明確指出，他認為，諸如捲入一起事故的汽車所具有的構造式樣或顏色，或者伸入他人土地上的樹枝種類等事實，對於裁定該案件來講是無關緊要的，那麼，就可以避免發生上述那種結果。但是，古德哈特關於判決理由的理論也受制於兩大弱點，而這兩個弱點則為人們反對採用這一理論提供了依據。第一，法官並不總會用如此之多的話來告訴我們在他們的裁定意見中哪些具體事實是他們認為重要的，哪些具體事實則是他們認為不重要的。對那些被早期的法官認為是重要的事實的重新解釋，往往是一種推測和猜測，而且在確定什麼樣的事實是早期的法官認為重要的時候可以使用的最佳的線索和最安全的線索，乃是他所闡述的支配該案件的法律主張，如果人們能夠在其裁定意見中發現這種主張。第二，賦予審理第一個案件的法官以權衡事實之重要性的絕對權力並用他的權衡觀點去約束審理這類案件的第二個法官的做法，看來也是不可行的。第一個法官可能會把某些事實看成是相關的，然而基於對該情形的進一步仔細研究，也可能是根據不同的事實構成的背景，人們卻可能發現那些事實只具有相當次要的從屬意義。

美國最高法院在涉及含義明確的規則時做出的裁決，並不總是連貫一致的。把立法意圖置於法規字面含義之上的最為引人注目的判決例證，可能是著名的「三位一體教會」（TrinityChurch）案。1885年，美國國會禁止人們以那種同尚未移居美國的外國人締結勞務合同的手段去鼓勵外國人移居美國。該規定的但書將職業藝術家、演講學者、歌唱家和家庭僕人排除在該規定的適用範圍之外，但卻沒有提及傳播福音的牧師。一家教會同一位英國牧師締結了一份有關該牧師前來美國並出任該教會的教區長和牧師的合同。在他來到美國並接受了他的工作以後，政府試圖對該教會科以（該法令所規定的刑罰）罰款處罰。然而，最高法院卻拒絕只按字面意思解釋該法規。最高法院在考慮該法令的名稱（僅指「勞務」）及其目的而不是其語詞以後，得出結論認為，所有可資利用的資料都表明了一個意圖，即該法令只試圖對從國外引入廉價的無技能的勞動力加以控制。

（1）法院可以把它完全納入法律體系之中，因為它不僅提供了一項應予適用的規則，而且還提供了一個推理得以依據的原則；法院還可以認為，由於它在當前較為直接地表達了普遍意志，所以對於相同的一般問題而言，它要比法官所造的規則具有更高的權威性；由於它還可以作為類推推理的依據，所以它也優先於法官所造的規則。（2）法院可以把它完全納入那種同任何其他法律規則一樣都可以作為類推推理依據的法律體系之中，但是就相同的一般問題來講，法院可以把它視為同法官所造的規則具有相等或同等的權威性。（3）法院可以拒絕把它完全納入法律體系之中，而只是直接實施它而已；法院也可以拒絕將它作為類推推理的依據，但卻對它作出自由解釋以包括它所旨在包括的整個領域。（4）法院不僅可以拒絕將它作為類推推理的依據或拒絕直接適用它，而且還可以對它做出嚴格的狹義的解釋，只把它嚴格地適用於那些被它明確指涉的情形。

就第一個問題而言，美國憲法的權威人士可以被劃分為立場極為分明的兩大陣營。考慮到使用術語方面的便利，我們把第一陣營的成員所倡導和捍衛的觀點稱之為歷史解釋說（the theory of historical interpretation），而將第二陣營所主張的觀點譽之為共時解釋說（the theory of contemporaneous interpretation）。大法官羅傑·塔南（Roger Taney）在「德雷德·斯科特訴桑福德」（Dred Scott v.Sanford）一案中，堅定而坦直地闡明了憲法條款的歷史解釋說。在這個案件中，美國最高法院認為，在美國憲法通過之時，黑人被視為是地位低下的人，而未被認為是公民；該憲法並未把他們包括在有關公民的條款中；從而根據給予聯邦法院對不同州的公民之間的訴訟進行管轄的條款，黑人便不能享有在聯邦法院起訴的權利。大法官塔南在陳述其觀點的過程中，以下面這段話奠定了他對憲法解釋的哲學：

3.假設在美國西部的一個州，在它被接納進合眾國以後，法院第一次被請求裁定哪一種水源法應當在該州起支配作用。普通法河岸權原則視所有河岸所有者為平等者；該原則允許每個人在任何時候為自己的土地合理地使用河水。但是另一方面，與其相對的先佔原則卻給予了第一個佔用水源者以優先權，只要他有益使用該水源。

2.遵循先例為那些給私人以諮詢的律師進行法律推理和法律諮詢提供了某種既定根據。如果一個律師不具有一些可以幫助他預見訴訟案所可能導致的結果的有助益的工具，那麼他對他的當事人來講便不會有什麼用處。用威廉·瓊斯（William Jones）爵士的話來講，「除非法院受先例之約束，否則不是律師的老百姓便不會知道如何行事，而在許多情形下，就是律師也無法知道如何提供諮詢」。

但是另一方面，在「庄·富克訴懷特」（Chung Fook v.White）一案中，同是美國最高法院，卻在解釋某一制定法規時採取了一種極為狹義的和拘泥文字的釋義態度。一項法規規定，當一個已歸化的公民讓他的妻子或未成年的孩子來美國同他一起生活時，即使在他歸化以後他所娶的妻子或所生的未成年的孩子患有傳染病，也應當被准許前來美國，而不用先住院治療。該法院認為，此項特權不適用於一個在本國出生的公民，因為該法令（無疑是由於疏忽）只提及了歸化公民。該法院指出，「由於該法規的語詞含義是清楚明了的，所以即使它不公正地歧視了在本國出生的公民或者它導致的結果是殘忍的和無人性的，一如那些極有說服力的主張那樣，對此予以救濟的問題是國會的事情，而不是法院的事情。」儘管存在著這種偏狹的判例，但我們卻可以說，當今最高法院判例中的趨勢是朝側重目的的法規解釋政策的方向發展的。在「美國訴美國貨運協會」（United States v.American Trucking Association）一案中，該法院在下述文字中猛烈抨擊了正統形式的含義明確規則：

在美國，人們從未將遵循先例認為是一種不可抗拒的命令，而是認為遵循先例的義務是受有關推翻早期先例的權利限制的。儘管某一管轄區內的低級法院被認為是受中級法院或最高上訴法院的判例約束的，但是各州的最高法院以及聯邦最高法院卻都為自己保留了背離它們早先確立的規則的權利。然而，為了法律穩定，他們通常也不會輕率地運用這一特權。法官卡多佐先生指出，「奉行先例應當是規則，而不應當是例外」。法官布蘭代斯（Brandeis）先生也指出，「遵循先例，通常來講是一個明智之策，因為在大多數情形中，確立一項可適用的規則要比糾正一項可適用的規則重要得多。」然而，當有必要防止有危害的錯誤一直因襲下去時或在某個早期判例同時代要求完全不一致的情形下，法院有時也會推翻它自己的判例。總的來講，美國最高法院對於否棄一個已成為財產法或貿易法中的既定規則的先例之傾向程度，要低於它按照聯邦憲法推翻一個涉及法規效力的案例之傾向。用大法官斯通的話來講，「不論遵循先例原則有時是多麼適當甚或是多麼必要，它在憲法領域中卻只有有限的適用性。」在憲法領域中，使法律與社會秩序的能動發展同步展開，是特別重要的，因為用立法手段糾正涉及憲法的判例簡直是不可能的。

正如羅斯科·龐德（Roscoe Pound）所指出的，關於法院如何處理通過法規手段而帶來的法律中的變革問題，人們可以設想出四種不盡相同的方法：

根據上述觀點，一個案例之所以具有先例所具有的那種支配力，並不僅僅是因為人們能夠辨識出早期案例的事實與日後案例的事實之間的相似之處與類似之處。人們必須通過把這兩個案例的事實同一個可以合理地含括這兩種情形的法律政策原則聯繫起來，才能夠發現其間的判決理由。在許多情形中，當法院第一次表述這種政策原則時，該原則並不會似一件精緻完美的創造物那樣呈現於眾。該法院往往是以一種嘗試性的和摸索性的方式來陳述該政策原則的，而且在其他法院有機會糾正第一個原則的不足之處以前和有機會將例外、限制條件和防止誤解的說明移植入該原則以前，該政策原則的真正含義與範圍是無法確定的。正是以這種方式，案件判決理由的真正和詳盡的含義才會慢慢地漸漸地發展起來，而且它還需要經過一系列涉及第一個案例中所表現出來的情形的種種變化形式的判例的發展，一個包含有一些嚴格例外的成熟的法律規則才能夠取代見諸于最初判例中那個嘗試性的不完善的政策原則形式。一言以蔽之，判例的整體發展過程可以逐漸地劃定第一個試圖確立某項法律規則的法院所無法明確規定的該項原則的外部界限。

摩根以同樣的方式將判決理由定義為「司法意見中那些提出了為法院所適用的法律規則的部分，而且適用它們也是裁決當事人提出的問題所要求的。」

如果議會明確規定應當干某種事情，儘管這可能是不合理的，但是我知道一般形式的憲法規定都沒有賦予權力機關以控制這種情形的權力；而且人們為了支持該規則的這種含義所通常給出的例子中，也沒有一個例子能夠證明，當某一法規的主要目的是不合理的時候，法官有權否棄這一法規；因為那會把司法權力置於立法機關的權力之上，進而顛覆整個統治結構。

我們在這裏所採取的觀點，可能會受到批評，因為它支持對立法機關的權力進行過當的司法干預和侵犯。有人可能會說，儘管完善法官造的法很可能被認為是司法機關合法許可權範圍內的事情，但是隨意對待法規的做法則必須被認為是一群並不具有這種權力的人在不適當地僭取立法權力。

然而，上述批評缺乏說服力。一個通情達理的立法者會意識到他自己所制定的法律中肯定會有不足之處。他也會知道，制定法規則幾乎不可能被表述得如此之完美無九-九-藏-書缺，以致所有應隸屬於該立法政策的情形都被包括在該法規的文本闡述之中，而所有不應隸屬於該法規範圍的情形亦被排除在該法規語詞含義範圍之外了。再者，我們也不能假定，由一些通情達理的人組成的立法機關會堅持要求對糾正小錯誤及不當之處的事情也享有排他性權利。如果立法機關要求這種排他性權利而且得到了這種權利，那麼立法機關就會始終忙於修正其自己頒布的法律，而且常常是忙於修正一些微不足道的要點；這顯然是不切實際的，因為還有其他的和更為迫切的政治要求壓在當代立法者身上，而這些要求已足以使他們窮於應對了。再者，即使最終做出了必要的修正，受字面含義解釋法規的原則束縛的法官在此同時所造成的不公正現象卻依舊無法得到糾正。

我們在這裏要討論的第二個問題與上述第一個問題緊密相關。這個問題所關注的是，為了給明確表述的憲法規定提供憲法文本中未能直接體現的相互對立的或至少是部分抵觸的憲法性原則，法院是否有權將一些例外或限制條件納入這些規定之中。最高法院在解釋美國憲法時就常常發生這個問題。例如，美國憲法第四條規定要求各州給予其他州的公共法令、訴訟記錄及司法程序以完全的誠信。在解釋該條款的含義時，美國最高法院認為，儘管有關完全誠信的命令在憲法文本中是用明確無誤的術語加以表述的，但它並不是無所不包的，因此就會有一些例外情形，例如，一個要執行其他州公共法令或判決的州，可能會在該姐妹州的法律或政策同本州的法律或政策之間更傾於後者。在這些例外情形中，最高法院採取了這樣一種立場，即從某個有限的角度來講，主權之理念必須被認為是用來平衡有關完全誠信這一憲法命令的，儘管這種解釋要求對憲法做出釋義，而這種釋義在憲法文本中則無法得到正當的證明。最高法院還以相同的方式認為，在憲法第一修正案中以絕對的無條件的術語提出的有關言論自由，出版自由和集會自由的保障，乃是受國會的規範性權力約束的，這種約束表現為：為了防止出現一種對屬於國會憲法保護許可權範圍內的某種其他利益構成威脅的重大危險，有必要限制言論自由。因此，在「丹尼斯訴美國」（Dennis v.U.S.）一案中，法官們認為，為了保護國家之安全，可以通過國會法規禁止共產主義分子所提出的革命主張。然而，作為根本大法的憲法性規定並未將保護國家安全的權力交給國會，因此在很大程度上講，對國會保護國家安全的這種權力的認可，必定源出於憲法的非實在淵源。

1.如果一條完全確立的普通法規則或含義明確的制定法規則可以明確適用於某一案件的事實，那麼顯而易見，法官創造活動的範圍就極為狹小了。當法官發現在這種情形下沒有其他切實可行的選擇時，他只要將該規則適用於該案件的事實就可以了。至少在下述情形下法官是這樣做的。例如，法官並未想到或沒有充分理由贊同修正或推翻普通法規則或宣布該規則違憲。

西德尼·波斯特·辛普森（Sidney Post Simpson）和朱利亞斯·斯通（Julius Stone）兩位教授提出了一種更為激進的觀點。按照他們的理路，那種認為每一已決案件都有獨特的判決理由的假設是錯誤的。他們堅持認為，在每個案件中，實際上都隱含有一整套可能為人們使用的判決原則。在審理一個案件時，誰也無法確定那些可能為人們使用的判決原則中何者最終必定會成為占支配地位的原則。斯通認為，如果在一個裁定意見中陳述了十個事實，那麼解釋該判決的一般性主張有多少，就會出現多少有關上述事實的各種可能性組合。只有對就某一特定法律問題所作的一系列判例加以全盤研究，才會在某種程度上反映出某一特定先例在法院限定、擴大、解釋、重新解釋和重新闡述某一早期原則這種創造性工作的能動過程中的命運。

我毫不猶豫地承認，法官的確而且必須立法，但是他們只能在原有法律的隙縫間進行立法；他們僅限於從克分子到分子的運動。一個普通法法官不會說，「我認為，對價原則只不過是歷史上毫無價值的東西，因此我不會在我的法院中實施它」。一個行使有限的海事管轄權的法官也不會說，「我非常贊同有關僱主與僱工的普通法規則，並打算在我的法院中完全採用它們。」當然，他不能以那種方法去擴大地區法院的排他管轄權並削弱各州的權力。

如果法官對法規用語的含義和範圍產生疑問，一般來講，他們應當通過使用他們可資利用的各種幫助和資料來確定立法目的，然後再將如此發現的立法目的予以實施。這一規則應當起支配作用，即使在通過法規時普遍的社會形勢自那時起發生了某些變化，以及它曾指向的損害行為或惡行在涉及該法規解釋的裁決予以宣布時已在相當程度上發生了變化。這種做法可能會產生這樣一種裁決，即從公平與正義的角度來看，這種裁決很可能會遭到質疑，但是這一方法卻有助於在探究有關立法意圖時防止過分的主觀性。

然而，自由意志絕對論的主張者似乎忘記了這樣一個事實，即「儘管第一修正案所規定的種種自由是至關重要的，但是這些自由的行使卻必須同保護那些在民主政治中所必不可少的併為我國憲法所保障的其他權利相符合」。因此，實際上每個人都會同意，要求一個不具偏見的剛直不阿的司法機關進行公平審判的權利，對於一個名符其實的自由社會來講乃是最為基本的要求，儘管這項權利在憲法文本中並未以上述術語明確表達出來。經驗表明，在公眾通過媒體或其他方法對司法機關施加強烈的壓力以使它屈從於某一特定社會群體的意志的情形中，這項權利極容易同第一修正案所保護的諸項自由發生衝突。正如法官弗蘭克福特（Frankfurter）先生在「彭尼坎普訴佛羅里達州」（Pennekamp v.Florida）一案中所指出的：

正是判例基本核心內容中的具有恰當限定範圍的原則，而不是第一個法官把該原則納入其間的那種正式化的法律規則，才應當被賦予先例之效力。因此，如果一家法院裁定，謀殺遺囑人的遺產繼承人不能憑據該遺囑人的遺囑獲得財產，因為「任何人都不得通過自己的犯罪行為而獲利」，那麼一家法院在後來審理有關遺產繼承人過失殺害遺囑人的案件的時候就可以認為，那家法院在審理早期案件時所考慮的原則事實上同該原則的語詞陳述中所表現出來的範圍是不相符合的。第二個法院可以假定，真正促使第一個法院那樣裁定其案件的乃是這樣一種考慮，即不應當準許故意殺害遺囑人的遺產繼承人憑據該遺囑規定獲得財產。因此，第二個法院毋需假定，第一個法院意在表明它已預斷到了該過失殺人案，亦毋需假定它有權用其對一個構成其判決基礎的原則所作的過於寬泛的闡述去約束後來的法官。

這種裁定在下述情形中可能會產生棘手的問題和不公正的現象，如一直依賴某個先例的雙方當事人突然發現，那個曾被他們認為具有支配作用的法律己被推翻。在一些情形中，法院一直在努力防止出現這種不公正的現象。例如，在一個解釋法規的案件中，人們時常認為，法院對法規術語所作的解釋，必須被納入法律文本之中，並在實際上成為該法規的一個不可分割的組成部分；因此，法院就不能用追溯效力去改變這種解釋，因為這種追溯效力會使根據這種解釋而締結的合同和取得的權利喪失效力或受到侵損。體現於這種裁定中的原則，似乎可以廣泛適用，而且美國最高法院也按照憲法明確授權各州法院拒絕給予它們所作的否定先例的判決以追溯效力，而不管所涉及的是制定法還是普通法規則。一項司法判例在其被改變之前是否一直是法律，抑或只是一種可以被推翻的法律證明呢？對於這個理論問題，不論答案是什麼，法院推翻一個先例但卻根據衡平法上不可推翻的事實而拒絕把新原則適用於正在受理的案件事實之上，似乎是一種完全有道理的做法。這至少在下述情形中是無可非議的，例如，法院獲得了當事人一方依賴陳舊的和被拋棄的原則的確鑿證據，而且這種依賴的方式和程度也足以使法院相信，某一新規則不應當在這個待決案件中加以適用。但是另一方面，如果不存在某種值得保護的依賴狀況，那麼就沒有理由不即刻實施該法院所宣布的新規則。

美國最高法院的一些法官，其中包括著名法官布萊克（Black）和道格拉斯（Douglas），同該法院大多數其他法官的那種實踐發生了分歧，即在某條措詞明確的憲法命令以確切無誤的術語對某一特定公共利益加以保護的情形下仍然試圖平衡相互衝突的公共利益。因此，法官布萊克先生認為，根據憲法第一修正案，個人「被保證享有純粹的明確的權利去表達他們自己對目前公共利益問題的看法」；他還認為，該法院「在第一修正案禁止妥協的領域引入了妥協」。法官道格拉斯先生則於1953年宣稱，第一修正案的命令乃是，「任何法律都不可剝奪……公民權利。這個問題乃是立法機關所擁有的調整、控制或限制的權力所不及的。」

然而另一方面，有人也可能會宣稱，儘管普通人傾向於用含義明確的方法作為立法語言的取向並不能證明訴諸字面解釋理論為正當，但是律師的利益則要求採用這種方法。一些能力超群的論者曾指出，如果試圖通過使用當時的立法準備資料來探究立法目的，那麼這種努力過程中就會充滿陷井和圈套。這些論者還指出，那種試圖發現統一的立法意圖的工作，從很大程度上來看，只不過是一種虛幻的徒勞無益的工作，因此就一般情形而論，更可取的乃是讓法官用合理解釋法規的手段去發現他們自己所應採納的解決解釋問題的方法。

為了就這些重要問題形成一種妥適的觀點，我們有必要牢記，一個社會所具有的那種明文規定的實在法，永遠無法囊括整個社會中的「活法」結構。一個社會總是根據一些原則運行的，而這些原則源出於該社會制度的精神與性質之中，而且也是該社會有效運作所必不可少的，儘管這些原則並未得到立法機關或立憲大會的正式表述。出於法律明確性和穩定性的考慮，必須賦予社會實在法的地位通常來講要比賦予法律非正式淵源的地位優先，但是在正式淵源與非正式淵源之間必須進行相互調節的情形也還是存在的。這在憲法領域中表現得尤為突出，例如，一個國家整個有組織的生活方式，受著法院就重大問題所作的判決的影響；又例如，一些並沒有被憲法制定者們以特定表現形式予以承認的憲法價值，也許會在這個國家生活的日後發展階段中變得極為需要司法保護。簡而言之，一部成文憲法總是不完善的。然而我們卻必須堅持認為，法院須給予憲法的實在規則以極高的優先權，並且只有當那種在特定場合下呼籲承認某個未明確規定的原則的要求已具有極為強大的力量的時候，人們才可以認為憲法的實在規則應讓位於某一非成文原則（如國家安全原則、自衛原則或不可抗拒的必要性原則）。

在努力發現解決上述問題的方法時，人們完全有理由從這樣一個預設出發，即致力於建構一種恆久的政府與社會組織框架的那代人，必定會受到經驗不足和眼光局限等方面的負面影響，而這將在他們所創設的憲政制度的長期操作與運行中明顯反映出來。人們在預見一個新體制所會產生的某些後果及狀況方面的這種無能為力，實際上是一種認知的局限，即使是最富天賦、最為聰穎的人也無從避免這方面的局限性。如果我們假設一部憲法的制定者們，即使他們是一些極富經驗的可敬人士，根本不意識他們在判斷方面的這種局限性，而且還試圖把他們那種受時間局限的憲法解釋詳盡而精確地強加給他們的子孫後代，那麼這種假設就顯然是不明智的。相反，我們應當這樣假設，他們並不想阻止後人按他們自己的方法去解決他們的問題，只要這種解決方法與他們所制定的憲政制度的一般精神和基本目的相符合即可。由於他們是在認識到社會境況總是處於不斷的變化之中而且總是受不可預知的偶然性所左右的時候試圖建立一種持久的社會生活模式的，因此假設他們視自己所制定的根本大法為通過該法律時所存在的現狀的一種完全固化之物，也顯然是不合理的。法官卡多佐先生宣稱，「一部憲法所陳述的或應當陳述的並不是適用於過去的規則，而是針對日益擴展的未來的原則」。我們可以說，卡多佐的觀點不僅反映了他本人的觀點，而且還反映了每位思想開放的聰慧明智的憲法制定者的觀點。因此，我們必須得出結論說，在情勢發生了重大的和實質性的變化情形下，如果日後的法院所試圖確定的乃是美利堅合眾國或任何其他國家的奠基人所可能產生的意圖——如果他們當時就已經預見到了我們當下的狀況，而不是這些人在他們那個時代就一條憲法條款的含義所表達的那種意圖，那麼這種做法對於這些奠基人來講就不會有失公正。九九藏書

如果我們自問美國法院對於確定判決理由的問題在當今所持的普遍態度是什麼，那麼我們極可能得出這樣的結論，即大多數美國法官會認為薩爾蒙德和摩根的觀點代表了一種最令人滿意的方法。換言之，大多數美國法官會認為，應當從支配某個早期判決的一般性原則中去發現案件的判決理由，只要此項一般性原則的闡述對於裁定訴訟當事人之間的實際問題來講是必要的。然而，儘管當今的絕大多數法官都會在理論上贊同這一發現判決理由的基本方法，但是他們在要求使用這一方法的具體案件中卻仍然會得出具有重大分歧的結論。正如卡爾·盧埃林所指出的，許多法官都不願意對那些被認為是有關的早期判例做認真且深刻的考察，以確定早期法院所制定的原則——按其表述的確切形式——對於裁定當下案件來講是否真的必要。他們往往抓住某些見諸于先例中的主要用語，並視其為「該案之規則」，而不進行深刻的分析和思考，以發現這一被確立的規則的範圍是否同那個由早期法院裁定的問題的範圍一樣廣。其他法官對於那些被認為是恰當的早期判例則採取完全相反的態度。他們會用鋒利的刀子把過去的裁定意見切割至他們認為的合適尺度與範圍，而且只要早期案例超越一點處理該問題所必需的範圍，他們就會拒絕承認這個案例的權威性。盧埃林認為，上述兩種有關先例權威性的觀點——廣義的觀點和狹義的觀點——實際上是並存的。使用第一種方法的目的乃在於運用好的先例，而使用第二種方法的目的則在於否棄那些壞的先例。「同一個律師在同一個辯護狀中、同一個法官在同一個裁定意見中，可能會運用一個在技術上很嚴格的原則以把他所論及的舊的案例砍掉一半，同時也可能運用一個寬鬆的原則來構造另一半。」

在遵循先例規則得到嚴格一致適用的法律制度中，法院決不能無視或不顧先例，即使對於被要求在某個訴訟案中適用該規則或原則的法官來講，那個作為該規則或原則的根據的先例似乎業已陳舊，甚至是完全不合理的。遵循先例原則的這一要素常常遭到外行與法律工作者的抨擊。外行抨擊該原則的一個範例乃是經常為人們徵引的江奈生·斯威夫特（Jonathan Swift）所著的《格列佛遊記》（Gulliver`s Travels）一書中的一段話。「這些律師有這樣一條準則」，格列佛說，「即凡是有前例可援引的事再發生，就算是合法，因此他們特別注意把以前所有違反公理、背叛人之理性的判決記錄下來。他們管這些判決叫作先例，時時引以為據來替不法行為辯護；而法官也總是根據先例來處理案件。」一些法學家和法官也同樣指責說，先例原則導致了極度的保守主義。

大法官馬歇爾（Marshall）在「麥卡洛克訴馬里蘭」（McCulloch v.MaryLand）這一著名的案件中則提出了與上述理論相對立的理論，亦即共時解釋說（the theory of contemporaneous interpretation）。在該案中，馬歇爾大法官宣稱，美國憲法「旨在於未來的長時間中一直沿用下去，從而旨在適應人類事務中的各種危機。」大法官休斯（Hughes）更在前文論及的「布萊斯德爾」一案中繼受了馬歇爾的這一思想傾向，他在該案中否定了薩瑟蘭法官的歷史解釋說：他指出「無論是把這種公共需要（就抵押贖回權的延期償付而言）說成是一個世紀前未被認識到的問題，還是把美國憲法的這一規定所意指的當時情形堅持認為是指我們這個時代的情形，都不可能回答我們所面對的問題。如果那種認為美國憲法在其通過之時所指的含義即是今天所指的含義的說法，其意思是說美國憲法的重要條款（great clauses）必須受制於憲法制定者們根據他們那個時代的狀況與觀點而對它們所作的解釋，那麼那種說法本身就是一種謬誤。」華盛頓最高法院在支持休斯法官的觀點時也曾經指出，「對憲法規定進行解釋，應當符合和含括社會與經濟生活日益變化的情勢。」

可見，上述兩種相互衝突的價值都是植根於我們憲法生活結構之中的。如果這兩種價值發生衝突，那麼就需要司法機關對之加以合理的調整和協調。同樣，政府在保護自身以防他人蓄意用武力推翻政府的方面所享有的權利，從人在遭遇生存之威脅時所會做出的人性反映來看，一般來講也必須被認為是政府的一種固有權利，而不問它是否得到了憲法的明文認可。然而，如果政府因使其政權蛻化為完全專制或無政府主義的混亂狀況而違背自己的職責，那麼認為它業已喪失了那種權利，就不能說是沒有道理的。如果有關的憲政制度是一種對嚴厲批評政府的自由予以堅決保護的自由社會制度，那麼鎮壓革命活動的權利就必須局限適用於那種對國家安全構成極大威脅的行為，也當然是不言自明之理了。

既然法官的主要職責是裁定植根于昔日的糾紛，那麼一般而言，我們就不能把那種建立未來法律制度的正式任務分派給法官去承擔。大體上來講，法官必須留在現行的社會結構框架之中，並憑靠過去與當今歷史向他提供的資料進行工作。情況之所以如此，乃是由於他必須考慮律師及其當事人的合理預期，因為我們不能要求律師及其當事人去推測那些一心要對法律進行重大修正和改革的法官的意圖。法官可以在本書前幾節中所提出的界限範圍之內，為防止法律大廈或該大廈之部分腐朽或崩潰而進行必要的修正和彌補工作。他可以擴大或縮小現行的救濟手段，偶爾還可以創製一種新的救濟或辯護手段，但這須以正義要求採取這種措施為條件。然而，就法律制度的基本結構改變而言，一般來講，法官必須依賴外界的援助。他本人則不能拆毀法律大廈或該大廈之實質性部分，也不能用新的法律去替代原有的法律。

當（明確的）含義導致荒謬的或無益的結果時……本法院會撇開其語詞含義而去考慮該法令的目的。然而，經常會發生這樣的情況，即當明確的含義未產生荒謬的結果而僅僅只是產生了一種與整個立法政策明顯不相符合的不合理的結果時，本法院所遵循的也只是其目的而不是其文字措詞。當我們可以獲得有助於解釋該法規中的語詞含義的資料時，那麼禁止使用這種資料的「法律規則」肯定是不存在的，而不論根據「表面考察」這些語詞的含義是多麼清楚明了。

在對待編纂法或制定法時，我們從普遍的經驗中獲知，一條法規的語詞往往不能完整地或準確地反映該法規制定者的意圖和目的。當立法者試圖用簡潔但卻一般的術語表達其思想時，那些在過去曾屬於整個意圖範圍中的情形，在當今則幾乎被完全切割出去了；但是另一方面，對於為法定語言所經常適用的情形，只要立法者在先前就已經意識到該問題，那麼他們肯定會確定一種例外。在按字面含義解釋法規可能會導致一個不公平的判決的時候（而且如果立法者在先前就熟悉該案件的事實，那麼連他本人也決不會同意這種判決），還必須要求法官去服從法規語詞，這樣做是否必要或是否可欲呢？

這種方法的弊端在於這樣一個事實，即確定立法者在審判之時可能會對有關法規採取的看法同該法規通過時立法者所採取的觀點是有區別的，所以這是一件碰運氣的工作，其結果也肯定只是推測性質的。另外，如果有可能在審判時向不同的立法者徵求有關該法規解釋的看法，那麼他們很可能會做出不同的反應。因此，法規解釋工作是否應當以這樣一個不確定的和難以把握的標準為基礎呢？

為了在一條法規的字面含義按照衡平法可以伸縮之時做出一個正確的判斷，可以採取這樣一種好方法，即當你仔細考察這項法規時，你可以假定立法者在場，並假定你向他提出了你想知道的有關該衡平原則的問題，然後，如同你想像如果他在場他所會作的回答那樣，你必須自己做出這樣一種回答……。如果立法者會遵循該衡平原則，那麼你可以不考慮該法規的語詞……就可直接效仿該立法者去採納這一衡平原則，因為你的所作所為只不過是立法者所會採取的做法，而且你的做法並沒有與法律相背離，而是與法律相符合的。

該上訴法庭所作的判決乃是以這樣一種理論為基礎的，即當一個先例被推翻之時，這個否棄先例的判決就必須被認為意味著法律歷來如此，而被否棄的判例則必須被視為是無效的。「司法判決只是法律的證明。否定先例的判決並未改變法律，只是通過質疑這個被否定的先例來證明法律。由於採納了法院只是宣布先存法律的理論，因此其邏輯結論便是，否定先例的判決具有溯及既往的效力。」

1.該原則將一定的確定性和可預見性引入了私人活動及商業活動的計劃之中。它能使人們在進行貿易活動和安排他們個人的事務時具有某種把握，即他們不會被捲入訴訟之中。它為他們預測社會的其他成員可能會如何對待他們的方式提供了某種根據（假定這些社會的其他成員是遵守法律的公民）。沒有這種可預見性的要素，人們便無法確定他們的權利、義務和責任，從而也不能確定他們在幹什麼事時是不用擔心受到強制性的制裁的。如果每一項業已確立的規則都容易在一夜之間即被廢除，那麼人們便永遠不會知道是和解爭議還是將爭議呈訴法院，而且在這種事態下，訴訟案會增長一千倍。

另一方面，如果某一法規賴以為條件的社會情勢、習俗和一般態度自該法規通過之時起已發生了一種顯著的、實質性的和明確的變化，那麼法院就應當達致一個不同的結果。在這種情形中，法官應當能夠做出一種可能性極大的假定，即這種明確顯著的情勢變化不可能不對法律制定者產生影響。因此，如果一條區分男人與女人民事地位的法規，是在法律上男女不平等現象被認為是那個社會制度所具有的一個必要的和有助益的先決條件的時期頒布的，那麼我們就應當假定那些制定該法規的立法者傾向於賦予該法規以一個寬泛的適用範圍。在那種主張男女不平等的社會態度已經讓位於男女實質性平等的觀念以後，法院就有充分的理由把那個法規局限適用於儘可能狹窄的範圍。如果這種方法產生了人為的歧視性待遇，那麼法院在一些情形下可以用來擺脫此種困難的一個方法——除了廢除該法規以外——就是以其完全過時為理由而根據正當程序條款拒絕給予它以持續效力。

只要有可能，法院就應當按照原則來裁定事實問題。儘管這種做法是法院的義務，但是它們在對原則進行這樣的闡述時則必須謹慎從事，以將它們限定在所受理的案件的要求範圍之內。這就是說，法院決不應當確立那些比為此目的所必需的範圍更加廣泛的原則。惟一具有權威性的司法原則，乃是那些與其對象直接相關的並且在範圍上限制頗嚴的原則。所有其他的論據，充其量只具有說服性功效。它們並不是真正的判決理由。它們同判決理由不同，因此被人們稱之為法官意見或附帶意見，亦即順便陳述的東西。

如果由法官做出某種糾正行為乃是在解決某個法律糾紛中達致公平合理的結果所不可或缺的條件，那麼人們就有充分的理由主張法官有權對忽略的要點予以補充並對在制定成文規則時所出現的明顯過寬的情形加以糾正。因此，如果人們能夠發現把遺產管理人排除在有關法規的法律術語之外純屬立法者之疏忽大意而別無他由，又如果擴大適用該法規不會導致不公平的結果，那麼我們就很難理解為什麼法院不能將賦予受託人、受信託人以及遺囑執行人以某種民事訴權的法規擴大適用於遺產管理人。反過來講，如果嚴格適用法規語詞會導致一個完全不合理的或荒謬的結果，那麼就應當準許法院將衡平法上的例外植入該法律規則之中。例如，讓我們假定，一條法規規定，任何人未得到其欲離開的國家的同意，不得進入美國。如果一位婦女在得到了必要的准許之後，帶著一個她在旅途中出生的嬰兒到了美國，那麼法院是否應當要求移民當局明確按照該法規語詞只准許該母親進入美國，而卻拒絕讓她的嬰兒進入美國呢？儘管該案件中的答案當是清楚明了的，當是我們仍應當堅持認為，法官為了基本正義要求而背離法規的字面含義的權力，必須局限於那些根本需要予以衡平救濟的案件，而且法官在將一個衡平法上的例外植入某一法規時濫用自由裁量權的情形，也應當成為有關當事人提起上訴的根據。

緊接著，他又對這種承認議會至高無上的觀點附加了一個重要的限制條件，「如果一般措詞產生了某種附帶問題而且該問題又恰巧是不合理的，那麼法官就可以體面地得出結論說，議會在當時並未預見到這種後果，因此法官有權按衡平原則來解釋該法規並僅在這點上無視它。」布萊克斯通舉了下面一個例子來說明司法機關用衡平手段糾正法規的情形，「如果議會的一項法令賦予了某個人以裁判發生在戴爾（Dale）莊園中的所有案件的權力；然而，如果發生了一起他本人也是一方當事人的案件，那麼任何人都不能把該法令解釋為可以擴大適用於該案件，因為任何人裁定其本人參與的糾紛的做法，都是不合理的。」然而，布萊克斯通又指出，如果可以恰當地推斷出議會的意圖就是不附例外地將該項權利授予某個人，那麼該法令便應當被解釋為可以適用於那個案件。

那種勸告法官在使用立法背景資料時要有約束的原則，是很有些道理的，但是它的那些警告性告誡有時則是言過其實了。非常明顯，一個立法機關的眾多成員甚或一個立法委員會的成員，對於某一法規的有效範圍或目的往往也是眾說紛紜和意見分歧的，而且他們還會就某條成文條款或規定的適用範圍問題發生實質性的分歧。正如哈里·W·瓊斯（Harry W.Jones）所指出的，「如果『立法意圖』被期望來表示上下立法兩院的全部成員對法規術語所作的一種一致的解釋，那麼顯而易見，它只是一個純屬虛構的概念而已。」但是，瓊斯也指出，通過對委員會的報告以及對在立法辯論期間被接受或遭否定的動議修正案的歷史進行考察，人們往往能夠發現，在討論過程的某個階段，委員會成員或其他有關立法者實際上也曾就某一特定規定或一些規定的實質性含義達成過諒解。再者，對當時的立法準備資料進行研究，往往還可以把引起該立法法規產生的一般輿論氛圍、使它得以通過的一般社會狀況以及立法機關所試圖加以調整的特殊「損害行為」都明顯反映出來。通過揭示該法案背後的動力即政治目的、社會目的或經濟目的，這些背景資料還能為確定一般性立法意圖提供重大幫助。然而，我們也必須承認，如果這種立法意圖根本沒有得到規定，亦即是說，如果它在被選定來實現它的法規術語中完全未得到反映，那麼法官就有正當理由拒絕實施這種依靠訴諸外部資料而辨析出來的立法意圖。九_九_藏_書

晚些時候，法官薩瑟蘭（Sutherland）先生在「住宅建築與貸款公司訴布萊斯德爾」（Home Building and Loan Assn.v.Blaisdell）一案中又對上述解釋理論予以了發展。在該案中，美國最高法院確認了明尼蘇達州1933年的《抵押延期償付法令》（Minnesota Moratorium Act）的合憲性，該法令授予抵押債務人以免責權，其根據乃是當該法規通過之時該州所存在的嚴酷的經濟狀況使州警察權的行使在這種情形下得以合法化，並使它免受人們根據憲法第1條第10款（該款禁止減損合同債務的效力）對它進行攻擊。薩瑟蘭法官在審判反對意見書中對此提出了異議，他指出該合同條款是在非常時期納入憲法的，其目的恰恰就是要制止明尼蘇達州於1933年所通過的那類法規的。他認為憲法制定者的觀點——對債務人的任何免責都是違憲的，而不管是否存在經濟蕭條——對美國最高法院有著嚴格的約束力。在另一案件中，薩瑟蘭法官更為系統地闡述了他的憲法解釋理論：

我們認為，根據法官為社會所履行的職責，法官一般來講不應當被視為是一種新的和更好的制度的締造者，但與此同時，我們也決不希望貶低少數被歷史承認為社會進步的革命者與開拓者的法官所作的工作和取得的成就。曼斯菲爾德（Mansfield）伯爵屬於這些精英分子中的一員，另從大法官馬歇爾（Marshall）的工作的某些方面來看，他也可以被列入此精英行列。某個法官做出的大胆破例的行為，在歷史的某個時期或緊要時刻，也可能對社會帶來裨益。當然，也可能會發生這樣的情形，即停滯或衰敗的現象只有通過司法審判者才能得以克服，而又由於該審判者確信社會上的一些佔優勢的價值觀已完全過時或不合理，所以他願意承擔風險並決定給未來指出一條新的前進航向。進步往往取決於一些偉大人物所做出的有膽識的、決定性的和反傳統的行動。儘管我們應當堅持認為，法律改革的重大任務應當留待那些享有立法權的人或機構去完成，但是我們如果不是同時也給予司法機關以權利去領導社會道德觀，並給予其以權利在司法審判中開創一種同人們所可領悟的、最高層面的知識和最真實的洞見相一致的新正義觀念，那麼我們的觀點恐怕就是一種狹隘的觀點，可能還是一種庸俗的觀點。

關於判決理由的性質與範圍的正確觀點，必須從這樣一個前提出發，即無論是案件的重要事實還是法院所闡述的那種法律規則，都不構成一個判例的權威性要素。在確定某個早期判例的重要性時所應追問的首要問題乃是，構成第一個判決基礎的公共政策原理（即第一個法院力圖使它成為的那種法律主張的形式）是否也同樣適用於第二個案件。如果一個日後發生的案件所具有的事實與一個早期案件中所呈現的那些事實相同，那麼一般來講，對日後發生的案件的裁定就應當同對該早期案件的裁定相一致，只要這兩個案例都受構成該早期判例之基礎的公共政策原則或正義原則的支配。然而，法官也可能以一種不適當的或笨拙的方式陳述此一早期案例的政策原理，或者他在闡述該原則時所選擇的語詞形式太寬或太窄。判決中所闡明的原則，不應當比解決法院受理的法律問題所必要的範圍寬，但是應寬泛到足以把那些根據合理之理由都無法同該手頭問題相區別的情形包括在內。

遵循先例乃是用來意指英美先例原則的一個最為普通的術語。該術語是拉丁語stare decisis et non quieta movere（即遵守先例、不擾亂確立的要點）的縮略語。如果用一般的方式來表述，遵循先例乃意味著某個法律要點一經司法判決確立，便構成了一個日後不應背離的先例。如果用另一種方式來表述，那就是說，一個直接相關的先前案例，必須在日後的案件中得到遵循。

這一爭議的焦點主要集中在對憲法性規定的含義進行司法解釋的領域。如果美國憲法契約條款的制定者們在當時的意圖就是要禁止一切侵損合同效力的做法，那麼最高法院的法官們是否可以在日後認為，由於公共政策與道德方面強有力的、令人信服的原因，侵損合同效力的某些做法可以得到支持？如果美國憲法的制定者們在當時的意圖就是要使國會完全不能干涉言論自由和集會自由，那麼最高法院在日後是否可以允許某些限制言論自由和集會自由的國會議案，因為這些限制被認為在國家安全與自我保護方面是絕對必要的？在這裏，我們遇到了一個範圍極為明確且具有頭等重要性的問題。

當人們試圖以理性的方式去發現有關解決判決理由原則在當下的這種頗為混亂的局面的方法時，看來還必須防範兩種危險。一方面，賦予某種源於法院而不是源於立法機關的原則之陳述以准規範的效力，實是不可欲的。法官在其所承擔的職責的壓力下，往往沒有閑暇和時間去極為仔細且詳盡地擬定出這樣一條法律規則，這條法律規則不僅要適用於正在審理的案件，而且與此同時還要完成另一雙重任務，即通過對它的闡述而含括所有相似的情形，同時排除所有應當被排除在該規則範圍之外的情形。另一方面，立法者在專家委員會的幫助下，能夠對一條法典規定或其他成文法規的措詞、內容及其有效範圍進行詳盡而徹底的思考，而且還能夠力圖把它整合進整個實在法的結構之中。正如聖·托馬斯·阿奎那不無洞察力地指出，「那些制定法律的人對於制定什麼樣的法律早就作了預先考慮；而每個個別案件的判決則必須在案件一發生時就宣布。」在這些情形下，要把通常給予立法性規範的權威性及恆久性也同樣賦予法官為解決某一具體事實情形而闡述的規則，顯然是不可取的。我們還必須考慮這樣一個事實，即儘管法官免不了也要制定規則和原則以填補實在法制度中的空隙，但是法官所承擔的首要職責卻並不是立法；代表公眾制定法律規則，乃是賦予立法機關的一項專門職責。考慮到上述原因，合理明智的決定便是將低於通常賦予立法性規範的正式權威性給予司法規則，並在它們被認為是構想拙劣、表述笨拙、涉及範圍太廣或限制過窄的時候，允許對它們進行修改、重新闡述、擴大或限制。

在那些把解釋憲法規定之含義的權力委託給某個獨立司法機關的國家中，政府的這個部門就承擔了一項崇高的任務。由於有關把憲法規範適用於政府問題及其同公民關係問題的判決往往會對該政體的幸福和盛興產生重大影響，所以如果不認真嚴肅地關注一個憲法性判決所可能給人民生活和社會福利造成的政治、社會及經濟的影響，那麼為司法領域中的司法機關所設定的上述責任，便不可能得到履行。一般法理學能給予那些承擔此項義務的權力機關以何種幫助呢？

4.遵循先例的慣例還可以增進辦理司法業務的速度，從而促進司法工作的效力。遵循先例可以節約時間並節省法官的精力，與此同時還可以減少訴訟當事人的訴訟費用。它使法院在一個法律問題每次重新提出時就重新考察該問題的做法成為不必要。法官卡多佐先生指出，「如果過去的每個判例在每個新案件中都要被重新討論，而且一個人無法在其他走在前面的人所奠砌的可靠的基礎上砌他自己的磚，那麼法官的勞動就會被增加到幾乎使他垮掉的地步。」

的確，法官有時也承認某些法規在適用與實施方面存在著一些例外。因此，衡平法院在傳統上會對那些在技術上違反《禁止欺詐法》但已部分實際履行的協議予以強制執行，而且衡平法院還認為，允許一方當事人以該合同未以書面形式締結為由而違反該合同，在某些情形下是不公平的。不論人們依據較新的理論主張說，在這種情形中，法官是在「制定」新的法律，還是按照較老的觀點認為，法官是在「發現」立法者真實意圖中或壓例一切的衡平與正義中的例外，從很大程度上來講，這其實只是用詞上的分歧而已。

美國憲法的含義並不會因經濟情勢的盛衰而易。我們經常聽到人們用不怎麼專業的語言說，必須按照當下情勢解釋美國憲法。如果這是指美國憲法是由活的語詞構成的，亦即這些語詞可適用於它們所包括的每種新情況，那麼這種說法便是頗為正確的。但是，如果這是意指美國憲法語詞在當今的含義並不是制定憲法時這些語詞所具有的含義——亦即是說，它們現在並不適用於一個它們在過去會適用於的情形——那麼這就會使該憲法喪失其基本要素；然而這種基本要素卻是使美國憲法在人民修正它（而不是人民的官方代理人修正它）以前持續有效的要素，因為是人民制定了美國憲法。

在英國，阿瑟·古德哈特（Arthur Goodhart）教授就何謂案件判決理由的構成要素的問題提出了一個極為不同的理論。他認為，按照遵循先例原則，判例中所確立的法律原則並不是占支配地位的要素。據他的觀點，判決理由應當通過這樣一種方法予以發現，這種方法就是對那些被審理（作為先例加以援引的）案件的法官視為是實質性的事實進行考慮，並對他在這些事實的基礎上做出的判決進行考慮。古德哈特就否定那種判決理由的法律理論觀提出了三個主要理由。首先，他指出，法官意見中可能根本就沒有提出法律規則。第二，法官所確立的規則有可能不是太寬就是太窄。第三，在上訴法院，不同的法官在他們各自的意見中所提出的法律規則，有可能互不相干。

根據上述考慮，我們必須指出，一個立法機關應當以默許的方式把對法規的字面用語進行某些糾正的權力授予司法機關，只要這種糾正是確保基本公平和正義所必要的。只要這一權力能夠以審慎的節制的方式行使，只要司法機關避免對法規作重大的修改（這是英國中世紀某些時期的法律的特點），那麼把有限的衡平法上的糾正權力授予法院就不會導致對規範體系或規範體系的實質性部分造成破壞。當我們在同時認識到那個按字面含義解釋法規的時代根本沒有能夠有助於達致那種為主張含義明確解釋原則的倡導者曾希望能夠實現的法律安全之程度的時候，這種認識便給那些支持將正義考慮重新引入法規解釋規則的論點增加了說服力。

我們相信，沒有人會認為，在歐洲各文明國家或在我們這個國度，公眾對這個不幸的種族所持的看法或情感的變化就應當促使本法院對美國憲法之語詞做出一種有利於他們的較為自由的解釋，而這種解釋的寬泛程度則超過了制定與通過該憲法時立憲者們所意圖賦予這些語詞的含義。任何被要求對憲法做出解釋的法院是根本不會接受自由解釋這種論點的。如果該憲法的某一規定現在被認為是不正義的，那麼該憲法本身就會規定一種可以使它得到修正的方式。但是，在它尚未得到修正之前，那麼現在對它的解釋就必須按照通過它時所理解的意義來進行。這不僅要在字面上一致，而且在含義上亦須如此，並且要把相同的權力授予政府、為公民保有和確使公民享有相同的權利和特權；只要它繼續以目前的形式存在，那麼它就不僅需要用相同的語詞來表達，而且表達的含義和意圖也應當相同，在這裏，相同是指與立憲者制定該憲法以及美國人民投票通過它的時候它所具有的語詞、含義及意圖相符合。採用任何其他解釋規則都會使最高法院喪失司法性質，並使它僅僅成為當下民意或激|情的反映。

如果法官對一條法律規則所被認為具有的那種含義存有疑問，假定他會去查閱當時的立法準備資料並將這種資料作為他確定該規則意圖的一種線索，那麼就會發生這樣一個問題，即他是否受立法者在該法則通過時所持的觀點之約束。該法官是否必須遵循對該法規的那種歷史解釋呢？或者他是否有權按照立法者（如果他于審判該案時在場的話）可能表達的觀點來審判這個案件呢？后一種見解在1573年時為普洛登所採納：

沒有出版自由，便沒有自由社會，然而，出版自由本身並不是目的，而是實現自由社會這一目的的一種手段。憲法對言論自由進行保護的範圍與性質，必須按照上述角度去認識，並根據它來加以運用。司法機關的獨立，也不外乎是實現自由社會這一目的的一種手段，而且一個獨立的司法機關是否能夠恰當地行使其職責，也取決於它是否能夠恰當地認識或看待出版自由。因為，如果人們有理由認為出版界的所作所為是在妨礙司法機關據其職能僅憑所受理的案件事實進行審判活動，那麼司法機關便不能夠恰當地行使職責。只有當法院能夠在沒有外來壓力——無論是用酬金討好還是用冷落威脅來施加這種壓力——的情形下實施法律，司法機關才是獨立的。

1966年以前，英國上議院和美國最高法院就上述問題採取了兩種彼此衝突的立場。英國上議院於1898年裁決道，它完全受其自己做出的判決的約束。這一原則是在「倫敦街有軌電車公司訴倫敦市議會」（London Street Tramwalys Co.V.London City Council）一案中確立的。在該案中，英國上議院裁定道，「本院就法律問題所作的判決是終決性的，而且……除議會法令外，任何規定都不能對本院判決中所被指稱的錯誤情形做出糾正。」撰寫該案判決理由的霍爾斯伯里（Halsbury）伯爵在證明該規則為正當時作了下述評論，「我並不否認會產生一些特別棘手的案件，而且在同行中也可能會存在一些認為某某判決是錯誤的看法；但是由於判決的不同使得每個問題都要被重新論證進而使人們的交往變得極不確定，所以事實上也就沒有什麼真正的終審上訴法院可言了；同這種不方便——災難性的不方便——相比較，偶爾同那種可能是抽象正義的東西相衝突，又能算什麼呢？」然而在1966年，英國上議院又改變了其立場。上議院議長加德納（Gardiner）宣布說，「議員們……都認識到，過於呆板地奉行先例，可能會在某個特定案件中導致不公正，而且還可能會限製法律的適當發展。因此，他們試圖修正當下的實踐，而且在將本院先前的判例通常視為有約束力的同時試圖背離早先的判例，只要這樣做被認為是正確的。」

3.遵循先例原則有助於對法官的專斷起到約束作用。它對於那種容易產生偏袒和偏見的既軟弱又動搖不定的法官來講，可以起到後盾的作用。通過迫使他遵循（作為一種規則）業已確立的先例，該原則減少了使他做出帶有偏袒和偏見色彩的判決的誘惑。「如果美國廢除了先例原則（同時制定法只具有相對有限的適用範圍），那麼在未被制定法所規定的整個人際關係領域中，法官就會按照他們個人的旨趣和他們個人的是非觀去自由行事。」這種狀況無益於維持人們對法律的尊重，也無助於保持公眾對司法機關的廉潔公正性所具有的信任。人們之所以願意把司法判例視為有約束力，其中的一個重要原因便是人們假定它們是以客觀的法律規定為基礎的並且是以不受主觀偏見和個人情感影響的推理為基礎的——儘管上述狀況在法律制度的運作實施中並不總是能夠達致的。

當下的一些法律制度，通常都不傾向給予司法機關以廣泛的權力去大規模地更改法律。例如，訴訟程序的基本規則大多已被納入法典了，儘管通過立規（立法）權力之委託，法院可以插手這方面的法典編纂工作。一些新的法律部門，諸如那些處理工人傷殘賠償、社會保險和原子能等問題的部門，通常都是通過立法動議而不是司法動議而湧現出來的。我們也不給予我國的法官以確定勞工和僱工的最低限度工資和最長工作時間的權力；我們並不允許他們建立退休金制度、或改變所得稅率、抑或採用強制仲裁手段解決勞務糾紛。正如法官霍姆斯（Holmes）先生曾經指出的：

古德哈特的理論，就其基本核心的內容來看，得到了格蘭維爾·威廉斯（Glanvile Williams）教授的採納。然而，威廉斯解釋說，根據法院的實際做法來看，「案件的判決理由」這一術語略有些模糊，因為它既可以指裁決案件的法官所試圖制定並適用於事實的規則，又可以指審理日後案件的法院承認該法官在當時有權制定的那個規則。情況之所以如此，乃是因為，恰如威廉斯所正確強調的那樣，「法院並不給予其前輩以制定寬泛規則的無限權力。」這一不可否認的事實，促使愛德華·列維（Edward Levi）院長對古德哈特教授的觀點提出了質疑，其根據是審理日後案件的法官完全有理由認為，在那些被早期法官認為是重要的事實的存在或不存在，實是無關緊要的。用列維的話來講，「早期法官所意圖的東西根本不具有任何重要意義，相反，當下的法官——試圖將法律看成一個頗為一致的整體——所考慮的東西才應當是具有決定意義的。在達致這一結果的過程中，他會無視那些在過去被認為是重要的東西，反而會強調那些被早期法官認為是毫無關係的事實。」read.99csw.com

美國對待先例的態度，看上去要比英國上議院於1966年以前所遵行的政策更為可取。既然維持穩定性並不是法律制度的唯一目標，那麼就應當給予法官以否棄那些完全陳腐的、根本不明智的且與社會福利大相徑庭的早期判例的權力。「如果法官不幸曲解了他們那個時代的習俗，又如果他們那個時代的習俗己不再是我們這個時代的習俗了，那麼他們就不應當將其後繼者的手腳束縛住，使他們無能為力。」對於那些反映一種異常現象的、無法成為整個法律制度結構中一部分的或與法律制度的一些指導原則不相符合的先例，也應當賦予法官以同樣的靈活處理的權力。弗蘭克福特法官在「赫爾弗林訴哈洛克」（Helvering v.Hallock）一案中著重強調了最後一點；他在該案判決書中指出，「我們承認遵循先例體現了一項重要的社會政策。它反映了法律的連續性成分，並植根於人類滿足合理期望的心理需要之中。但是，當遵循先例同一個適用範圍更廣泛的、在實質上更合理的且為經驗證明是優先的原則發生衝突時，遵循先例就只是一項政策性原則，而不是信奉最新判例——而不論它是怎麼個新法、怎麼個有問題——的一項機械準則。」然而，在賦予法院以推翻其判例的權利的時候，我們應當明確這樣一點，即法院在行使這種權利時，應當確使否棄一項早期規則所導致的損害比保留它所導致的損害要小，即使該項規則是一項可受質疑的規則。在涉及到否棄業已確立的先例的每一個案件中，法院都必須慎重地把法律制度穩定性和連續性的利益同改革和完善法律制度的利益予以平衡。

我們在前一節中討論了遵循先例原則的一般意義、支持該原則的政策論據和在其適用方面所設定的一些可欲的限度。我們在本節中所要討論的則是一個更為狹窄的和更具專門性的問題。這個問題源於這樣一個確鑿的事實，即在一個司法判決中所作的每一個陳述，並非都是一種應當在呈現相似情形的日後案件中予以遵循的權威性淵源。只有那些在早期判例中可以被稱之為該案件的判決理由（ratio decidendi）的陳述，一般來講，才能在日後的案件中被認為是具有約束力的。當法官在裁定一個日後的案件時，他可以完全不考慮那些不具有判決理由性質的主張。這類非權威性的陳述通常是指附帶意見（dicta）或（如果這些意見對於裁定爭點是極不重要的話）附帶判詞（obiter dicta）。

當我們試圖回答法官是法律的制定者還是法律的發現者這樣的問題時，我們必須在論證的第一步便明確，不能以這樣的方式來提這個問題。司法判例的種類不僅各異繁多，而且用同一個標準去衡量所有的判例也是不可能的。為了就這個問題給出一個相當成熟的回答，我們就必須對一些不同的情形進行界分。

然而，有關憲法解釋的上述觀點，應當用某種限制性考慮加以調和。即使一部憲法的頒布可以被確當地解釋為是對該憲法的未來解釋者的一種授權，亦即他們可以把它當作一種旨在應對日後各種不同情形的活文獻，但是這種授權命令卻不能被認為可以擴大適用於那些完全破壞該憲法精神的解釋，也不可以將憲法中的規定變成同它們原始含義相對立的東西。我們可以用一些例子來說明有關通過解釋過程修正憲法規定與破壞憲法規定這二者之間的區別。人們可能會認為，一項保障言論自由和出版自由的憲法條款，根據所許可的解釋自由，不可以被解釋為是對國家安全構成嚴重威脅的言論，如發表有關部隊運輸艦在戰時航行的消息，或發表有關易於將國家分裂成敵對雙方或交戰陣營的言論，如煽動種族或宗教仇恨與衝突的言論。我們完全有理由認為，保障言論自由的目的，就是為了確使公眾能夠對其所關注的一切事項進行充分的甚至是激烈的爭論；但是，我們卻不能因此把有關准許泄漏可能會使敵方獲益的信息的意圖或准許宣傳散布易於導致暴亂或內亂的言論的意圖都轉嫁給該憲法保障條款的制定者們。但是另一方面，對言論自由保障條款所作的解釋，如果使立法機關能夠僅憑據小小的籍口或僅根據公眾利益就中止該條款的實施，那麼也顯然是違背該保障條款的精神和目的的，即使有關言論自由之價值的主流觀點可能發生了重大的變化。在這種情形下，只有頒布一部新憲法或通過一部廣泛的修正案，才能使那種對言論自由的新態度合法化。同樣，根據一部建立在權力分立一般性原則基礎之上的憲法，法院對那種基於某些頗有說服力的考慮並在做出防止濫用權力的正當措施的情形下而將某個有限領域的政府權力加以合併的法規予以贊同的做法，未必就超越了司法解釋的許可權。但是另一方面，如果把某些權力結合起來會嚴重侵損權力分立基本原則並會損害該原則在一個廣泛的公共生活領域中的基礎，那麼對這種權力結合的認可，就違背了憲法的這一基本要求。上述考慮的結果是，儘管一種憲法理論的靈活性與適應性允許日後的解釋者考慮不同時期日益變化的需要並使他們能夠應對新出現的無先例的問題，但是出於保護一部憲法的精髓及其基本的完整性之必要，這種靈活性與適應性就必須有其範圍的界限。要對一部憲法作真正的根本性的變更，必須通過對它的修正而不能通過對它的解釋來達到這個目的。

4.此外，還會有這樣的情形，即法院在兩個相互衝突的權力界線之間，或在兩個令人信服的公共政策原則之間很難做出選擇。例如，在憲法案件中，兩種公共利益（如出版自由權利與要求公正審判的權利）也許不得不放在一起加以衡量，或者一種有價值的個人利益也許不得不與一種極為重要的公共利益放在一起予以調整。法院在這種情形中進行判決時，必須考慮整個社會秩序結構及其占支配地位的價值結構和支配該社會的正義理想，以發現一個能夠解決有關相互抵觸的原則或社會利益之間的衝突問題的正確答案。實踐中常常會發生這樣的情況，即如果我們就該問題的兩個方面的論點設計一張平衡表，那麼根據對判斷的積極性要素與消極性要素所作的仔細分析，我們就會發現，其間一方的論點明顯佔有優勢。因此，我們可以說，法官是從那種較為不可辯駁的或較有說服力的論點中發現法律的，但是在這裏，我們顯然進入了發現與司法創造之間難以確定的兩可性領域。

憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻提出並闡明一國政體所賴以建立的原則。憲法調整有關如何在各種行使國家主權的機構中進行國家權力的分派與分配的問題；它規定行使上述權力的方式；它通常還包括有賦予社會全體成員以基本權利的權利憲章（也可能有基本義務的規定），也正因為此，憲法成了最高的法律。

在美國，法規解釋法亦處於不斷的變化之中。相互衝突的傾向在法院中都起著作用，因此很難對何者應被認為是美國對待法規的普遍態度的問題做出總體性描述。卡爾·盧埃林（Karl Llewellyn）曾經指出，美國法院可以使用的大量的解釋準則包含有一系列反對命題和矛盾命題，而且實際上人們能夠發現某種法規解釋的規則以支持法院所希望得到的任何結果。然而，儘管在法律解釋這一領域中，當今仍然存在著大量的不確定性和混亂狀況，但是某些發展趨勢和發展方向還是顯而易見的，而這可以使人們謹慎地預見到法規解釋法則在美國可能具有的前景。

然而，在同正義的關係中，先例原則卻存在著一個經常為人們所論及的弱點。當某個問題再一次發生且又需要審判的時候，一個左右法院審判的先例有可能被認為是過時了。在前一次審判與后一次審判的期間內，占支配地位的正義觀念有可能發生顯著的變化。可能反映了歷史早期觀點的前一個判例，有可能拒絕受理以侵犯隱私權為基礎的訴訟；而對於一位當代法官來講，該先例則可能是顯失公平的，因為我們關於侵犯個人隱私的觀念在此期間已發生了很大變化，並變成了一個較為敏感的、較容易引起人們關注的問題。

假定平等與正義之間存在著一種緊密關係，那麼我們就必須認識到，遵循先例所關注的平等乃是在一個過去的判例與現在的判例之間的那種平等。但是另一方面，正義則可能因社會觀的變化而要求修改平等標準。儘管遵循先例增進了時間上的平等，亦即是說，平等對待甲於1760年就其案件提起的訴訟同乙於1960年發生的訴訟案中所獲得的判決，但是正義所關注的，較為嚴格地說，則是空間上的平等，即按照當代價值判斷進行權衡的方法來平等對待兩個人或兩起情形。再者，一個早期的判決有可能是一個水平差的無能的法官做出的，因此人們可以用正義與合理方面的考慮作為廢除這個判例的依據。

因此，當法官作裁定時，他會在大多數情形中承擔處理一切可能的現存資料的任務而不是創製某些完全新資料的任務。他在履行其職責時還將依賴專門的法律淵源、法律制度的一般精神、社會與經濟制度中的某些基本前提或顯而易見的趨勢、公認的正義理想以及他置身於其間的社會的某些道德觀念。在絕大多數情形中，他會認為這是處理法律問題的一種自然的方法，因為他是其所在社會的成員之一併是該社會文化綜合的造物。法官在其裁定意見中會對那些始終存在的起作用的當代社會力量做出回應，而且他那個時代的社會與文化框架也往往會為他提供審判的標準和原則。從這個意義上講，發現法律並不意味著對法律真實內容的自動辨別或意指別無選擇。它只意味著，從一般的與實質的意義上來講，審判並不是一種毫無拘束的司法意志行為，而是一種要把判決立基於那些被認為是審判活動的合法工具的正式和非正式淵源資料之上的有意識的努力。

今天，美國聯邦法院和許多州的法院在接受制定法方面的態度，從整體上看，已沒有上個世紀那麼敵對了。美國法院，特別是美國最高法院，在對待那些賦予為普通法所不知的權利以補救的法規（如最低工資法規，社會治安法規或勞工賠償法規等）時，往往採取了一種比較自由和開明的態度。這似乎可以表明，美國法院已傾向於採納龐德所列舉的第三種法規解釋的方法。大量運用可以反映某一法規立法沿革的委員會報告和其他資料，也是美國法院的習慣做法之一。但是，當某一制定法規定的措詞極為明確的時候，那麼在確定立法意圖時是否還允許訴諸一些有益的外部幫助呢？對於這個問題，美國的司法實踐仍處於舉棋不定的狀況。許多州的法院採取了這樣一種立場，即當某一法令含義明確的時候、又當（仍從該法規本身來看）它明顯只能有一種解釋的時候，法院對該法規就必須做出這種解釋，而毋需探究其立法沿革。

一個可以用來支持按字面含義解釋法規的論點，是建立在這樣一種考慮基礎上的，即這種解釋理論能使法律具有確定性和明確性。當一個人為了了解他的權利與義務或其他人的權利與義務而研讀法規時，應當能夠使他信賴該法規文本，而不應當強迫他對立法者在通過此法規時腦子裡所真正思考的東西進行費力的考查。當這個論點適用於一個平民或商人時，初一看，這個論點似乎具有特別的說服力，因為平民或商人對於鑽研其所關心的法規的立法沿革來講，根本沒有相關的手段。然而，我們也能就這個論點所提出的問題做出答覆。首先，普通人很少研讀法規；如果某一法規的內容對於他們的私人事務或商業事務特別重要的話，那麼他們通常會向律師或某個其他通曉該問題的人進行諮詢。第二，即使這些普通人研讀法規，大量案例中的語詞含義對他們來講也是不清楚的，反過來講，就是清楚，也會引起他們誤解的。許多法規中都含有專門的法律術語，而這些術語則未必就是不解自明的。甚至在使用日常語言中的語詞時，這些語詞也往往可以作廣義或狹義的理解。在這種狀況下，如果法規解釋要服從智力平平的人所能理解的那種通俗自然的語言含義標準，那麼這種解決問題的方法就顯然過分簡單化了。

當法官遇到一個過時的或不合理的先例時，他能有何作為呢？他是否可以以該判例與我們當下的是非觀念不相符合為理由而無視或不顧該先例呢？抑或他是否必須為了穩定性而犧牲正義並奉行此一不受歡迎的先例呢？

無不遺憾的是，有關案件判決理由的構成要素及其範圍是什麼的問題，還完全沒有定論。在「西北人壽保險公司訴賴特」（Northwesten Life Ins.Co.v.Wright）一案中，威斯康星州最高法院用下述文字表述了它對案件判決理由的概念，「一個判決的關鍵部分乃是其中的支配原則。當然，那些反映受某種特定原則支配的特定事實的細節，也是不無益處的；但是，歸根結底，對於一個現存的判決是否是一種在其他案件中應予遵循的可靠的指南來講，其重要特徵並不是那些通常只作為證據的詳細情形，而恰恰是那個原則。」然而，人們卻普遍認為，法院在司法意見中所陳述的各種法律主張——即使它有可能是該判決的基礎——並非都具有屬於判決理由的那種權威性。法院所闡述的法律原則，也許比審判它所受理的案件所要求的原則在範圍上要寬泛得多；而且己完全得到確認的是，在這種情形下，那些並不直接支撐該判決所必要的其他觀點，必須被視為是一種法官意見。這種只把判決理由視為是案件支配原則的限制性理論，乃是約翰·薩爾蒙德（John Salmond）爵士與埃德蒙·摩根（Edmund Morgan）教授在討論這個問題時以一種恰當的方式提出來的。薩爾蒙德指出，「一個先例……乃是一種本身就含有一項原則的司法判決。因此，作為它的權威性要素的根本原則，就往往被稱之為判決理由。」他進而指出：

羅斯科·龐德勇敢地預言道，「我們業已跨入的法律發展進程，一定會使我們採納第二種方法，並最終會使我們採納第一種假設的方法（如同在本節開篇時所論及的）。這種發展的可能性源於這樣一個事實，即成文法律正在美國的法律制度中起著日益重大的作用，而且普通法法官在美國歷史早期階段對立法改革所表現出來的懷疑態度，也正日趨被那種對法規的更為肯定的態度所取代。