另外一個更經典的案件是1998年深圳的鄧某駒案。鄧某駒年輕有為，30多歲就當上了深圳沙井農村信用合作社主任，不到3年貪污公款2.3億，包養了5個情婦。憑藉我們樸素的情感，對鄧某駒應該判處什麼刑？

如果刑罰權不受法律約束，極度膨脹如利維坦，雖然某些重犯可被處極刑，滿足人們剎那的快意，但從此卻埋下了一顆定時炸彈，無數良善公民都有可能遭受刑罰，無端罹禍。

刑法的機能不是一元的，而是二元的。刑法既要實現懲罰犯罪的保護機能，也要恪守保障罪犯人權的保障機能。

最古老的學說認為，刑罰起源於「天」，也稱「神授說」。中國古人將「天」作為萬物的起源，君主之權也出自天授，故稱「天子」，刑罰權是君主權力的重要體現，自然也來源於天。統治者不過是代天行罰，刑罰源自「聖人因天討而作五刑」。中國歷史最古老的文獻之一《尚書·甘誓》記載夏啟攻伐有扈氏的檄文，這封檄文相當於戰爭動員令，在檄文中，夏啟說自己奉上天之命令剿滅有扈氏，以「恭行天罰」。

那麼，人類為什麼要有刑法？這個問題在300年前，歐洲啟蒙思想家們作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，儘管刑法規範的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象卻是國家。

行為正義最驕傲的表達就是即便天塌下來，正義也必須得到踐行。其代表人物是康德，他的經典語錄是「道德本來就不教導我們如何使自己幸福，而是教導我們如何使自己無愧於幸福」。1940年6月，德軍兵臨英吉利海峽，英國遭遇了史無前例的至暗時刻。面對強大的德軍，抵抗可能導致英倫三島千年積累的文明成果化為灰燼。但丘吉爾在演講中鼓勵大家戰鬥到底，玉石俱焚，在所不惜。與納粹德國的戰爭，已經遠非軍事意義上的征服與被征服，而是文明意義上的存亡。屈服法西斯的代價，不是戰敗，而是文明社會的毀滅。如果抵抗導致英國滅亡，那就滅亡吧。

刑法如此嚴厲，不到萬不得已不應輕易使用刑法武器。刑法具有補充性，只有當一般部門法不能充分保護某種社會關係時，才由刑法保護。如果其他部門法不認為行為違法，那在刑法上也不應該構成犯罪。刑法是補充法，不可能出現不是違法行為，卻是犯罪行為的現象。

你贊同行為正義，還是結果正義呢？

古話說，「刑不可知，威不可測，則民畏上也」。如果刑法的使命只是打擊犯罪，其實沒有必要制定成文刑法。它只需存於統治者的內心深處，一種秘而不宣的刑法較之公開明示的法律，更能打擊一切所謂危害社會的行為。刑法理論也是簡單明快的：因為你實施了危害社會的行為，所以你犯罪了，那麼你就要接受包括死刑在內的一切刑罰，至於具體處何刑罰與你無關，這要看法官的心情。這樣的話，一切有關誰應該構成犯罪，誰不應該構成犯罪，也就只能依賴於權力者的個人偏好。正如有學者指出，一個國家對付犯罪並不需要刑事法律，沒有刑法並不妨礙國家對犯罪的有效打擊和鎮壓。而且沒有立法的犯罪打擊可能是更加靈活、有效、及時與便利的。如果從這個角度講，刑法本身是多餘和偽善的，它除了在宣傳上有美化國家權力的作用外，反而束縛了國家機器面對犯罪的反應速度與靈敏度。

南宋紹興十一年（1142）除夕，年僅39歲的岳飛被宋高宗read.99csw.com賜死，罪名為「謀反」。岳飛被捕時，有人勸他向高宗求情，為岳飛所拒。他說：「上蒼有眼，就不會陷忠臣于不義，否則，又能往哪裡逃呢？」同為抗金名將的韓世忠一改往日的圓滑與世故，面詰秦檜，認為謀反一事子虛烏有。秦檜支吾其詞：「其事體莫須有。」韓世忠怒斥道：「莫須有三字，何以服天下？」岳飛父子后均被處死，遇害之前，岳飛手書八個大字「天日昭昭，天日昭昭」！

首先，在入罪層面上必須考慮行為是否侵犯了法益，如果一種行為沒有侵犯法益，那就不構成犯罪。某地曾有樁離奇的偽造貨幣案，崔某夫婦幫馬戲團印製魔術道具貨幣，偽造的人民幣上億元，美元上千萬元，涉嫌偽造的貨幣與真幣有較大差距，紙質粗糙，背面上大多印有「魔術道具」的字樣。刑法中何謂偽造貨幣？偽造貨幣就是偽造貨幣。這種直接的規定在理論上被稱為簡單罪狀，因為太過簡單，所以不必詳細描述。因此，正確理解這些罪名所侵犯的法益就顯得尤其必要。

啟蒙運動之後，人們開始不滿足於對刑罰起源神秘性的討論，紛紛提出了其他一些理論，比較典型的是社會契約理論和正義理論。

行為正義和結果正義在人類歷史上已經爭論了數千年，古希臘哲學家柏拉圖就試圖調和這兩種矛盾。柏拉圖認為正義就是行為本身是正當的，而且通常能帶來好的結果。比如，人為什麼要誠信，因為誠信本身是對的，而且都能帶來好的結果。當然，柏拉圖把好的結果拉到了永恆的維度。也就是說即便你現在看不到這個好的結果，但是在永恆中必將看到好的結果。但是現代人很多不再相信永恆，以致行為正義和結果正義始終處於衝突之中。

在絕大多數案件中，兩種觀點得出的結論是一樣的：張三把李四捅死了，張三侵犯了李四的生命利益，因此要受到懲罰，此乃法益侵犯說。規範違反說則認為殺人行為本身就違反了倫理規範，是對禁止殺人這個最根本的鐵律的違反，故要受到懲罰。

我國傳統的觀點還認為刑罰起源於戰爭。古代不少學者認為，刑罰的產生與戰爭密不可分，《漢書·刑法志》記載：「自黃帝有涿鹿之戰以定火災，顓頊有共工之陳以定水害。……夏有甘扈之誓，殷、周以兵定天下矣」。

神授說、戰爭說、社會契約理論、正義理論，你贊同哪種刑罰起源學說？

刑法發展的一個重要方面就是刑罰演變的歷史。對於刑罰的起源，古今中外，人們提出過無數假說，眾說紛紜，仁者見仁，智者見智。

在哲學上，關於正義一直有道義論和功利論的爭論。道義論關注行為正義，功利論則關注結果正義，上述刑法問題的爭論不過是哲學觀念之爭在法律中的延續。

有一位女士網上發帖，說有兩個同村的村民，在她小學7歲的時候就強|暴她，現在她才敢出來向公安機關舉報。這兩個男子在公安機關也承認有過強|奸行為，但這個案件已經過了21年，公安機關會處理此案嗎？

可見，如果只想懲罰犯罪的話，根本沒必要制定刑法，刑法往往束縛了國家打擊犯罪的手腳。

在不受約束的國家權力面前，公道正義多麼蒼白無力。岳飛父子行刑之日，杭州城凄風苦雨，天下冤之，無數人為之淚下。但有冤，又往何申？

欲加之罪，何患無辭，這是一個民族用血和淚換來的對刑法使命的經驗總結。岳飛的冤屈告訴我們，比犯罪更可怕的是不受限制的國家權力。在所有的國家權力中，刑罰最為可reａｄ•９9ｃｓw•ｃｏm怕，它直接針對公民的人身、財產和自由，甚至生命，如果這種權力腐化濫用，後果不堪設想。如培根所言，一次犯罪不過是污染了水流，而一次不公正的司法卻是污染的水源。在法治社會，刑法不再是刀把子，而是雙刃劍，一刃針對犯罪，一刃針對國家權力。

也許人類的理性很難準確解開刑罰起源的密碼，但是上述關於刑罰起源的討論至少可以給我們一些啟發。尤其是社會契約理論和正義理論這兩種近代有關刑罰起源的學說，直觀地告訴我們為什麼刑事立法應當遵循民主程序，以及刑罰有追求正義的內在要求。

其次，在出罪層面上必須考慮倫理道德的需要。一種侵犯法益的行為也不一定是犯罪，除非它是倫理道德所譴責的，對於倫理所容忍所鼓勵的行為，沒有必要發動刑罰權，這是對刑罰權的第二層限制。某女生遭遇張三的性侵，女生拚命反抗，把張三踹到河裡面，張三后溺斃而亡。從表面上看，女生符合故意殺人罪的構成要件，同時，從法益侵犯說的角度，行為也不正當。她為了保護她的性權利犧牲了張三的生命權。生命權顯然要大於性權利。因此，單純從法益侵犯說的結果正義立場，女生的行為構成犯罪。但是，這並不符合我國刑法關於正當防衛的規定。對於正當防衛這個法條能夠提供完美解釋的就是規範違反說，女生的行為雖然侵犯了張三的生命權，但是這種行為在倫理道德上並不值得譴責，甚至是值得鼓勵的。正當防衛制度的一個重要立法價值就是鼓勵民眾和不法侵害做鬥爭。

大家都知道數學中的平行線，但是誰能畫出真正意義上的平行線呢？無論你用何種儀器畫的平行線，最終都會相交於一點。也許行為正義和結果正義就是人類畫的兩條平行線，只要足夠長，我們所畫的平行線依然會相交於一點。

黑格爾用否定之否定學說來為刑罰的正義理論背書：犯罪是對法的否定，刑罰是對犯罪的否定，所以刑罰不過是否定之否定，刑罰具有自在自為的正義，加於犯罪人的刑罰不但是自在正義的，因為這種刑罰同時是他自在地存在的意志，是他的自由的定在，是它的法，所以是正義的；不僅如此，而且它是在犯人自身中立定的法，處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果國家不對犯罪人處以刑罰，他就得不到這種尊重。通俗地說，懲罰犯罪人其實只是對他理性的尊重。

從人類有刑法以來，刑法的目的是什麼？刑法為了保護什麼而存在？

從表面上看，「刑」字從刀，拿人開刀，把開刀的依據合法化就叫刑法，但是如果只是為了懲罰犯罪，真的需要刑法嗎？

如果沒有刑法，該案能夠打擊嗎？當然可以，法官拍案而起，下令把這種人渣拖出去，犬決。但有了刑法，該案卻無法處理，因為現行刑法規定追訴時效最長是20年，只有可能判死刑和無期徒刑的犯罪才可以報最高人民檢察院核准追訴。而本案並不屬於可以核准追訴的情節，按照刑法規定，它的追訴時效是15年。

至於結果正義，最為人熟知的就是英國法理學家邊沁的功利主義，判斷行為對錯的最終標準是看行為能否增進人的幸福快樂，法律的正義一定要體現最大多數的最大利益。

刑法規定了犯罪和刑罰，刑罰是對犯罪的懲罰，而刑法則是對刑罰的約束。

你可能想到了死刑，不殺不足以平民憤。但是鄧某駒是農村信用合作社主任，按照刑法規定，他不屬於國家工作人員，不構成貪污罪，只能構成職務侵占罪，而職務侵占罪的最高刑是15年有期徒刑，最終鄧某駒也確實被判處了15年有期徒刑。

《聖經》記載：「在上有權柄的，人人當順服他，因為沒有權柄不是出於神的。凡掌權的都是神所命的。所以，抗拒掌權的就是抗拒神的命；抗拒的必自取刑罰。作官的原不是叫行善的懼怕，乃是叫作惡的懼怕。你願意不懼怕掌權的嗎？你只要行善，就可得他的稱讚。因為他是神的用人，是與你有益的。你若作惡，卻當懼怕，因為他不是空空的佩劍，他是神的用人，是申冤的，刑罰那作惡的。」（《羅馬書》13:1-4）此處所說的「佩劍的權力」就是世俗政權對犯罪施加刑罰的權力。在西方世界，啟蒙運動之前，刑罰來源於上帝的授予一直都處於通說地位。

一個非常經典的案件是帥某騙保案，帥某虛構母親年齡，為其母親張某向某保險公司投保了康寧終身保險，死亡保險金27萬元。根據康寧終身保險條款的規定，凡70周歲以下、身體健康者均可作為被保險人，由本人或對其具有保險利益的人作為投保人向保險公司投保本保險。經查，帥某將母親戶口年齡篡改，將當時已經77歲的老母年齡改小為54歲，使其符合投保年齡，並找他人代為體檢參保。三年後被保險人因疾病身故，帥某向保險公司申請保險理賠，要求保險公司支付身故保險金27萬元。保險公司發現有詐，遂向公安機關報案。這個案件從表面上看，符合刑法有關保險詐騙罪的規定，但當年的《保險法》第54條的規定，「投保人申報的被保險人年齡不真實，並且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同，並在扣除手續費后，向投保人退還保險費，但是自合同成立之日起逾二年的除外。」也就是說，按照《保險法》的規定，虛構事實的保險合同如果履行了2年以上，那就按有效合同對待，也就不是騙保，顯然在刑法上也就不宜以犯罪論處。

刑法，是規定犯罪和刑罰的法律規範的總稱。換言之，任何一部法要被稱為刑法，一定有兩個部分：一個是犯罪論，一個是刑罰論。

社會契約理論認為，國家與法的形成，起源於早期人們為了獲得生存的社會保障，自願轉讓本屬於個人的一些自然權利而締結的社會契約。為了保障自己的利益，締約者同意如果自己侵犯了公眾的利益，就應當接受懲罰。

康德、黑格爾這兩位如雷貫耳的德國哲學巨匠則是正義理論的倡導者。這種學說認為社會對犯罪處以刑罰是正義的當然要求。康德說：「如果你誹謗了別人，你就是誹謗了自己；如果你偷了別人的東西，你就是偷了你自己的東西；如果你打了別人，你就是打了自己；如果你殺了別人，你就是殺了你自己。」因此國家處罰犯罪人，就是滿足犯罪人「報復的權利」，而這樣做正是對犯罪人人格的尊重。換言之，國家有義務對犯罪人施以刑罰，「如果不這樣做，……是對正義的公開違犯」。九-九-藏-書

德國法學家拉德布魯赫，最初是法律實證主義者，認為法律就是人定的規則，不要討論虛偽縹緲的正義。但是他後來慢慢拋棄了最初的觀點，因為他經歷了德國第三帝國，也就是納粹。他深刻地意識到惡法非法，嚴重偏離正義的人定的規則不能算是法律。他反思刑法，最後留下一句話：「自從有刑法存在，國家代替受害人施行報復時開始，國家就承擔著雙重責任：正如國家在採取任何行為時，不僅要為社會利益反對犯罪者，也要保護犯罪人不受被害人的報復。現在刑法同樣不只反對犯罪人，也保護犯罪人，它的目的不僅在於設立國家刑罰權力，同時也要限制這一權力，它不只是可罰性的緣由，也是它的界限，因此表現出悖論性：刑法不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章。」

倫理道德當然不能作為入罪的直接依據，刑法只是對人最低的道德要求，不能通過刑法來推崇道德完美主義，否則看似善良的願望往往會把人類帶向人間地獄，用道德取代法律的積極道德主義是刑法要拒絕的。但是刑法也不能和道德相抵觸，對於倫理道德所容忍和鼓勵的行為，自然沒有必要處罰，倫理道德可以作為出罪的依據，用道德來減緩法律的剛性的消極道德主義是合理的。

歷來有兩種針鋒相對的觀點：一種認為刑法的目的主要是為了維護一定的倫理秩序，叫做規範違反說，犯罪違反了倫理規範，行為本身就是錯誤的，所以要對它進行懲罰。

刑殺之權是一種由國家壟斷的暴力。權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗。無論哪種政治體制下的國家權力，都有濫用的可能，至善至美的權力只存在幻想之國，世俗的任何權力都不可能沒有瑕疵。

你覺得，刑法是懲罰了鄧某駒，還是保護了鄧某駒？

罪大惡極就一定要判處死刑嗎？

秦朝末年，劉邦進咸陽后，為了取得民心，將關中父老豪傑招聚一堂，約法三章，不論是誰，都要遵守三條法律：殺人者要處死，傷人者要抵罪，盜竊者也要判罪。約法三章的第一條「殺人者死」，就是一個非常典型的刑法規定，犯罪論的表述是「殺人」，刑罰論的表述是「死」。

偽造貨幣罪所侵犯的法益是貨幣的公共信用，即貨幣作為一般等價物給人們提供的交易信心。如果市面上假幣很多，民眾就不敢使用貨幣，會動搖民眾對貨幣的信心。但如果偽造的貨幣無法動搖貨幣的公共信用，那就不能理解為刑法意義上的假幣。比如偽造根本不存在的貨幣，偽造面額250元的假幣；又如某村委會為抵銷在飯店內的開支，將人民幣複印，按其面值蓋上村委會公九*九*藏*書章在該村內部使用假幣的行為。假幣雖然被製造、發行，甚至在一定範圍內進入流通領域，但是民眾並不會因為這些假幣的存在就不敢使用真幣，這種行為顯然沒有侵犯貨幣的公共信用，自然不構成偽造貨幣罪。至於印有「魔術道具」貨幣字樣的貨幣，當你拿在手上，是覺得可怕還是可笑呢？這不可能侵犯貨幣的公共信用，所以檢察機關撤銷了對這個案件的起訴。

基於法益侵犯說，一種行為被規定為犯罪，是因為它侵害了一定的法益。法益理論是對刑罰權在實質上的限制，它使得一個表面上符合法條的行為並不能理所當然被視為犯罪，司法者必須積極加以證明它侵害了一定的法益，否則行為就不構成犯罪。

這兩種觀點，人類爭論了幾千年都沒有爭論清楚。任何一個問題都有正說、反說和折中說。折中說也許是最符合中道的一種觀點。在決定是否發動刑罰權的時候，既要考慮結果正義，又要考慮行為正義。犯罪侵犯了法益，在結果上不正當。同時，犯罪行為也違反了倫理規範，在行為上也不正當。

義大利法學家貝卡利亞以此說闡明了刑罰權的起源，他說：在人類歷史的某個階段，為了爭奪利益，人們相互殘殺，朝不保夕，他們非常需要有種東西來「阻止個人專橫的心靈把社會的法律重新淪入古時的混亂之中」，「正是這種需要迫使人們割讓自己的一部分自由，而且，無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權」。

與之爭鋒相對的觀點，認為犯罪是對法律要保護的利益的侵犯，懲罰犯罪只是為了保護結果意義上的一種法律利益，這叫做法益侵犯說。

我國刑法其實就是一種折中說，同時用法益侵犯說和規範違法說兩種理論來支撐刑法的正當性，法益作為入罪的基礎，而倫理作為出罪的依據，一個表面上符合刑法的行為，不能理所當然被認為是犯罪，除非它侵犯了法益，這是對刑罰權的第一道限制；一個侵犯法益的行為也不必然是犯罪，除非這種行為是倫理道德所譴責的，這是對刑罰權的第二層限制。刑法既考慮法益侵犯說，又考慮規範違反說，在這兩者之間尋找一種平衡。法律其實只是一種平衡的藝術，試圖在諸多對立觀點中，尋找一種折中，但是永遠沒有最完美的折中，只有一個相對完美的折中。

刑起於兵、兵刑同一，最初的刑罰就是對在氏族戰爭中的戰敗者、叛亂者和違反軍紀者的處罰。遠古時期，兵刑並未嚴格區分，奴隸主用甲兵征討異族，用刑罰來統治已被征服的氏族，兵與刑的區別是「刑外」與「刑內」的關係，如司馬遷在《史記·律書》中就說：家庭不能廢除教鞭，國家不能取消刑罰，天下也不可能沒有戰爭。刑罰刑內，誅伐刑外。

刑法是最嚴厲的部門法，它打擊的犯罪是最嚴重的社會不軌行為，它所施加的刑罰也是最嚴厲的懲罰措施。我國法律體系由7大法律部門構成：憲法、民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法，以及程序法。它們都被稱為部門法。而《治安管理處罰法》雖然也規定了強制方法，但其嚴厲程度一般都輕於刑罰。所以，它不屬於刑法。很多人往往把《治安管理處罰法》規定的處罰措施看成刑罰，這是一種嚴重的誤解，《治安管理處罰法》打擊的是沒有達到犯罪程度的治安違法行為，其措施也只是罰款、行政拘留等行政處罰措施，而不是刑罰。