我國法律在客觀說的基礎上採取了折中的立場，刑罰的輕重既要考慮罪行客觀上的危害性，又要考慮行為人的特殊情況。如果沒有客觀行為，一個人無論多麼危險都不能施加刑罰。即便某人出生后，數位命相大師認為此人日後必成為大奸大惡，也不能對其施以懲罰。但是如果行為人實施了犯罪行為，則可以根據人身危險性不同增減刑罰。

孟德斯鳩在《論法的精神》一書中曾對火諾利烏斯的法律進行了批評，該法規定：把一個脫離奴籍的人當作奴隸買回家的人或使這個脫離奴籍的人憂慮不安的人，要被處以死刑。孟德斯鳩指出：此法不應該使用「憂慮不安」這樣一種含糊不清的表達方式，因為使一個人憂慮不安，完全取決於這個人的敏感程度。

1997年3月14日，新的《刑法》通過，流氓罪這個曾經無所不包的「口袋」終於被取消。原來司法解釋中某些僅屬道德範疇的生活作風行為被除罪化。相關刑法規定及司法解釋有關流氓罪的內容被分解為聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪、聚眾淫|亂罪和引誘未成年人參加聚眾淫|亂罪、盜竊罪等，新分解出的罪名全部廢除了死刑和無期徒刑。

但是，隨著19世紀工業化的進程導致犯罪率的激增，累犯、少年犯、慣犯等問題層出不窮，人們開始對古典學派的觀點產生了質疑，認為懲罰應該主要關注行為人的人身危險性，人身危險性越高的人越是要受到更重的懲罰。同樣是盜竊財物5000元，初犯和慣犯在客觀行為上是一樣的，但是慣犯的人身危險性更高，所以刑罰也應該越重。這種立場被稱為刑事社會學派。

顯然兩種立場關於罪刑標尺看法並不相同，古典學派的罪刑標尺是完全客觀的，對於所有人一視同仁，不搞特殊化。但是社會學派則認為千人千面，刑罰應該根據人的不同特點區別對待。

龍勃羅梭的天生犯罪人理論蘊含著巨大的風險，他本人並未意識到，他的理論不僅開創了刑法學研究的新思路，也在某種意義上打開了潘多拉的魔盒。雖然龍勃羅梭晚年並不認為遺傳是犯罪的決定性因素，轉而認同遺傳和環境共同作用，但其所指出的遺傳與犯罪人的某種聯繫還是受到很多人的關注，進而發展成一門獨立的學科——犯罪生物學。早期犯罪生物學的研究極為武斷，並不嚴謹，他們恣意將許多未經嚴格證明的生物遺傳特徵武斷地界定為犯罪特徵，一如龍勃羅梭最初所為。不幸的是，這種研究成果與優生學一結合，就為種族優越理論大開方便之門，造成了20世紀最大的人間慘劇。

其次，刑法面前人人平等要反對特權。中國古代雖然有「王子犯法，與庶民同罪」的美麗故事，但這種美麗只如曇花。在漫長的歷史過程中，特權思想從來都與刑法如影隨形。大家都知道「刑不上大夫」。這個原則最初由西漢的賈誼提出，他認為：大臣有罪，鑒於其身份、地位，不能像百姓一樣，實施刺字、割鼻、棄市等當眾侮辱人格的刑罰，這樣才能維護皇帝的尊嚴。為了說明這個道理，他還舉了一個「投鼠忌器」的例子，「鼠近於器，尚憚不投，恐傷其器，況于貴臣之近主乎」。打老鼠時都怕弄壞旁邊的貴重物品，對於皇帝身邊的臣子，在處罰時就更要慎重了。

刑法面前人人平等原則，你可能覺得這條有點多餘，為什麼刑法要特意規定呢？正是因為刑法面前不平等現象在歷史上比比皆是，所以要以法律的形式來規定這個原則，希望在立法、司法和刑法執行層面能夠儘可能平等。

既然犯罪是遺傳或變異所決定的，那麼他們實施犯罪就是必然的。犯罪人只是基因的奴隸，犯罪是不可避免的。刑罰不再是對犯罪的懲罰，而只是為了保護社會，這也就是所謂的社會防衛論。龍勃羅梭舉了一個通俗的例子，野獸吃人，根本不用管它是生性使然，還是故意為惡，只要人見了，為了自衛就要擊斃之。在龍勃羅梭看來九*九*藏*書，既然犯罪是不可避免的，犯罪人就是無可救藥的，刑罰也不可能對天生犯罪人產生任何威嚇性的效果，刑罰只能是改造或消滅犯罪人肉體的手段。甚至當他們還沒有開始犯罪，只要攜帶犯罪基因，社會就可以對其進行懲治。

這必須從罪刑法定的精神說起。罪刑法定反對罪刑擅斷，使公民免受任意刑殺的恐懼，它必須體現限制國家權力，保障公民自由的基本精神。而法家，無一不是絕對君權論者，主張專制君主擁有立法、司法、行政等一切權力。既然君主權力不受任何限制，又怎能說是罪刑法定呢？

客觀相當，即在客觀方面，刑罰與犯罪行為的社會危害性相適應，社會危害性越大，刑罰也應越重，因此犯罪結果越重，犯罪數額越大，其刑罰也應越重。例如，故意殺死2人一般重於故意殺死1人的刑罰；犯罪既遂一般重於犯罪未遂的刑罰；盜竊1萬元一般要重於盜竊5000元的刑罰。

對此問題，向來不乏爭論。在肯定說中，有學者以法家作為罪刑法定原則的集大成者，如法家《慎子》所言的「事斷於法，是國之大道也」。

但是，不可能指望刑法規定出犯罪成立要素的方方面面，刑法不可能明確規定「傳染病的範圍」，也不可能把需要保護的「瀕危野生動植物」的具體種類在法條中寫明，所以不可避免地要參照其他法律法規。這就是所謂的空白罪狀，也即在刑法中對於某個犯罪要素留白，需要參考其他法律法規。比如刑法規定：「違反國境衛生檢疫規定，引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。」在確定行為人是否構成此罪時，必須要援引有關國境衛生檢疫的行政法規。

孟德斯鳩認為自由只存在於權力不被濫用的國家中。限制權力的最好辦法，就是用權力制約權力。國家的立法權、司法權和行政權這三種權力應當分立以制衡。當立法權與行政權集中在一個人或機構手中，自由就不存在了，因為這個人或機構可能制定暴虐的法律並暴虐地執行這些法律。如果司法權不同立法權和行政權分離，自由也會不存在：如果立法權同司法權合而為一，法官就是立法者，他就會對公民的生命和自由實施專斷的權力，而如果司法權和行政權合而為一，法官就掌握了壓迫的力量。如果三權集中，那一切都完了。

當然，如果撇開中國古代的政治背景和文化環境，語詞上的「罪刑法定」的確是存在的，如韓非所說的「法不阿貴，繩不繞曲，法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭，刑過不避大夫，賞善不遺匹夫」，《唐律》規定的「諸決罰不如法者，笞三十；以故致死者，徒一年」。

中國古代所謂的「罪刑法定」是擴張君權的體現，它與真正的罪刑法定主義完全背道而馳。君主口含天憲，隨意造法毀法，任意突破法典，隋文帝就曾發怒下令將觸犯他的人即時「決杖」。大理少卿趙綽進諫：季夏之月，天地成長庶類，不可以此時誅殺。儒家強調「天人感應」，所以法律規定，立春后秋分前不決死刑。但文帝咬牙切齒地說道，六月雖是萬物生產，此時必有雷霆，天道既于炎陽之時震其威怒，我擇天而行，有何不可？仍堅持將該犯當場處決。明確道出法外用刑緣由的是唐高宗，當時將軍權善才因毀昭陵之樹，雖依律只是罷官免職，但高宗硬要將其處死，而且毫不隱諱地說：「善才情不可容，法雖不死，朕之恨深矣，須法外殺之。」

一個是「刻薄少恩」推行專制的法家，一個是保障自由限制權力法治，兩者雖一字之差，但卻謬之千里。

刑法的平等是矯正正義的平等。矯正正義主要是在物品交換過程中形成九九藏書的一種契約式的正義原則，又稱為交換正義。可見，只有在契約文化高度發達的社會，矯正正義才能真正實現。在中國古代，由於長期奉行重農抑商的政策，契約文化極不發達，也就很難孕育法律面前人人平等的觀念。19世紀英國法學家梅因指出，進步社會的運動，到現在為止，是一個從身份到契約的運動。

歷史的教訓告訴我們，只有明確的法律才能保障公民的合理預期，而這是自由的關鍵，「所謂絕對的奴役，就是一個人根本無從確定所要做的事情；在這種情況中，今晚絕不知道明天早上要做何事，亦即一個人須受制於一切對他下達的命令」（哈耶克語）。當法律模稜兩可，人們無法預知行為後果，司法者適用法律，任憑主觀好惡隨意解釋。欲加之罪，何患無辭，也就無法避免。

商鞅的個人下場可謂法家的註腳，秦孝公去世，太子即位。曾被割鼻的太子老師公子虔告發商君謀反，派人逮捕商君。商君逃跑到邊境關口，欲住客棧。店主不知道他是商君，言：「商君之法，住店之人無證件店主要連帶受刑。」商君長嘆：「新法之弊竟到這種地步！」商君離開秦國逃往到魏國。魏國人怨恨他曾不講信用欺騙魏國，大敗魏軍，拒絕收留，並將商君遣送回秦。後秦惠王對商君行車裂之刑，五馬分屍，示眾天下，以儆效尤，讓人毋學商鞅謀反，商君全家被誅。欲加之罪，何患無辭，法家之「法」何嘗能給個體提供免於恐懼的自由，商君變法之初，是否能料想此等下場。

沿著社會學派邏輯脈絡，出現了一種驚悚的理論——天生犯罪人學說，犯罪人只是基因的奴隸。該學說的首創者是義大利刑法學家龍勃羅梭，他早年曾是軍隊的一名醫生，由於職業關係，經常負責對士兵進行身體檢查，於是開始對士兵的體質差異進行研究，他發現好壞士兵的差異往往是後者有文身的癖好，於是推測犯罪與文身有很大關係。

刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。這就是罪刑相當原則，也即重罪重刑，輕罪輕刑，無罪不刑。

權力分立學說來源於西方政治哲學對人性幽暗面的洞察。人性中那些天然的良善和道德，時刻面臨著各種嚴酷的試探和特權的侵蝕，並且事實無數次證明，我們的人性最終無法抵制這些致命的誘惑。英國前首相威廉·皮特說：「不被限制的權力傾向於腐化那些擁有它之人的靈魂」。這也印證了阿克頓勛爵的至理名言：「權力導致腐敗，絕對權力往往導致絕對腐敗。」

龍勃羅梭望著這奇怪的畸形物，一下醍醐醒腦，豁然開朗。他認為犯罪者與犯罪的神秘帷幕終於被揭開了，他得出一個驚世駭俗的結論：犯罪的原因就在於原始人所具有低等動物的特徵必然要在我們當代重新繁衍。

罪刑相當原則有兩點考量，一個是客觀相當，二個是主觀相當。

這裏最典型的例子就是1979年《刑法》中規定的流氓罪。當時的《刑法》規定：聚眾鬥毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。隨後，又出台了特別刑法，將此罪的最高刑提高到死刑。由於流氓罪包含了太多具有道德色彩的詞彙，所以無論最高司法機關的司法解釋多麼詳細，都很難區分它與一般違反道德行為的界限，加上「其他流氓活動」這個包容性極大的「口袋」，導致流氓罪的打擊面過寬。當時有種說法「流氓罪是個筐，什麼都可以往裡裝」，幾乎一切社會生活的不軌行為都可以論以流氓。

法家是罪刑法定的代表嗎？

空白罪狀是否符合罪刑法定原則？這存在絕對主義和相對主義的爭論https://read.99csw.com。

600多年後，清末修律，罪刑法定思想才進入中國。光緒三十四年（1908），清廷頒布《憲法大綱》，規定：「臣民非按法律規定，不加以逮捕、監察、處罰。」此後，宣統二年（1911）頒行的《大清新刑律》明確地規定了罪刑法定原則――法律無正條者，不問何種行為，不為罪。雖然《大清新刑律》頒布不久，清朝即土崩瓦解，罪刑法定原則根本沒有真正付諸實施，但這畢竟種下了罪刑法定的種子。從此，罪刑法定雖命運多舛，但卻頑強地蟄伏于中土大地，期待著春暖花開的那天。

法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，這是法治國家最重要的刑法原則。

從「法家」到「法治」，這一字之距，我們走了千年，仍然道阻且長，法治伊人，仍在水中央。

後來，龍勃羅梭又成為監獄的一名醫生，他對幾千名犯人做了人類學的調查，並進行了大量的屍體解剖。1870年12月，一個陰雨連綿的上午，義大利帕維亞監獄，龍勃羅梭受命對著名的大盜維萊拉的屍體進行解剖。此人70多歲，但行動仍然非常敏捷，身輕如燕，行走如猿。當打開維萊拉的頭顱，龍勃羅梭驚奇地發現此人頭顱枕骨部位有一個明顯的凹陷處，它的位置如同低等動物一樣，恰在枕骨中央，屬於真正的蚯突（vermis）肥大。

一個非常有趣的問題是，中國古代是否有罪刑法定思想？

最後，刑法面前人人平等還要反對歧視，這其實是反對特權的另一面。只要一方有特權，另一方就必然被歧視。反之，一方被歧視，另一方也就必然享有特權。特權側重於權利的不當膨脹，它是處處高人一等，歧視是權利的不當剝奪，處處低人一等。多數人往往只注重對特權的抨擊，而不夠重視反對歧視。和反對特權一樣，反對歧視也來源於人們對自我的尊重，歧視將極大地傷害人們的尊嚴，妨礙人作為主體性地位的實現，所以美國學者博登海默會說：「當那些認為自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇時，他們就會產生一種卑微感，亦即產生一種他們的人格與共同的人性受到侵損的感覺。」

法律永遠是一種平衡的藝術，刑法一方面不允許其他法律法規來規定一種全新的犯罪類型，只能對刑法規定的某種犯罪的個別要素進行填補；另一方面也對可以填補空白的行政機關層級有一定的限制。

蓄意殺人和衝動殺人，哪種行為更惡劣？

罪刑法定起源於1215年英國《大憲章》。當時，英王約翰橫徵暴斂、窮兵黷武，侵奪貴族權利，貴族遂聯合起來反抗。當貴族聯軍兵臨城下，約翰王內外交困，被逼無奈，簽署了《大憲章》。憲章雖然是權力鬥爭的副產品，但是它體現的「王權有限，法律至上」和保護公民權利的精神卻影響深遠。該憲章主要內容是貴族和教會的權力不受國王的侵犯。憲章規定：「凡自由民非經依其貴族依法判決或遵照國家法律的規定，不得加以拘留、監禁、沒收其財產、剝奪其法律保護權或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。」罪刑法定這一偉大思想宣告誕生。

刑法關於犯罪和刑罰的規定應當盡量明確，否則就無法實現法律的指引功能，讓公民形成對未來的合理預期。

主觀相當，即在主觀方面，刑罰與犯罪人的人身危險性相適應，人身危險性越大的罪犯，其刑罰也應越重。例如，直接故意一般重於間接故意的刑罰；對未成年人犯罪應當從寬，因為他們的人身危險性較之成年人要相對更小些。刑法中的自首、立功、假釋、減刑、緩刑等制度都是罪刑相當原則的體現。

《動物農場》中，最經典的弔詭之處就是動物最初反抗人類統治時，口ｈｔｔpｓ://ｒeaｄ.9９ｃｓw.cｏｍ號是所有動物一律平等，但後來，理想墮落了，豬凌駕于其他動物之上，新的口號仍然是所有動物一律平等，但有些動物更為「平等」。刑法面前的平等是一種規則的平等，也就是刑法的規則對所有人同等適用，無論富人窮人，尊貴卑弱，每個人都擁有生命權、健康權、財產權等各種為人的基本權利都為法律同等保護。

在此基礎上，他提出了天生犯罪人理論。為了論證自己的觀點，龍勃羅梭做了大量的解剖研究，最後在《犯罪人》一書中，他激動地指出：原始人是天生犯罪人的原型，在原始人類中，犯罪是一種常態，因此犯罪人並非是對法律規範的違反，而只是一種特殊的人種，他們是人類的亞種，犯罪人就是生活在現代社會的原始人。

然而，語詞中的「罪刑法定」並非真正的罪刑法定。罪刑法定所肩負的限制國家權力，保障公民自由的基本精神在中國古代絲毫沒有存在的土壤。

模糊的法律很難避免司法官員根據自身偏好進行選擇性執法，任意出入人罪。在某種意義上，它賦予了執法機關以絕對的權力去任意解釋。從政策角度來看，模糊性條款的價值取向是為了社會穩定，「刑不可知，威不可測」，模糊的法律會讓人無所適從，從而規規矩矩，但其代價卻是徹底犧牲了公民個人的尊嚴、權利與自由。

「刑不上大夫」是在哪個環節不平等？

絕對的罪刑法定原則非常害怕罪刑擅斷，所以對司法權進行了嚴格的約束。這導致司法能動性的徹底喪失，司法淪為立法者的僕役，無法對立法者的不足進行任何修正，機械司法無法避免。而當立法權一股獨大，自由也就岌岌可危。

刑法規定：「本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。」換言之，刑法中的空白罪狀所援引的其他法律法規，至少也要是國務院制定的行政法規及其他規範性文件，而不包括部門規章和地方性法規。

刑法只能由最高立法機關制定，行政機關不能制定有關犯罪與刑罰的規定，這是對行政權本身的限制。

其次是司法上的平等，無論是定罪還是量刑都應反對特權與歧視，行為人職位的高低、權力的大小、財富的多寡都不能影響定罪與量刑。某地曾有一棟公寓樓著火，火災至少導致58人罹難，熊熊燃燒的大火擊碎了這座城市的驕傲，當時有13名犯罪嫌疑人被拘捕，其中包括最早被刑拘的無證電焊工，也有涉嫌貪腐的地方官員。

相對主義的立場不僅在理論上可行，也具有現實合理性。在今天這個快速變化的社會，想要通過刑法來明確一切犯罪構成要素是不可能完成的任務。因此，在刑法中留白，允許援引其他法律法規是合理的。但是如果完全放手由其他法律法規規定犯罪構成，那顯然也與罪刑法定要求的法律專屬性原則相去甚遠。

首先，刑法上的平等一定不是結果上的平等。結果平等，在大多數情況下僅僅反映了弱者對強者的嫉妒。這種平等只是為了把強者拉到與弱者同等的程度，而不能真正達到平等。人們越是致力於爭取結果平等，就越可能陷入等級和特權的泥沼。

四川瀘州納溪一王姓小伙，與同伴打賭，親了一過路女孩，結果因流氓罪被判死刑；一位男青年為其女友拍了一些穿著較為暴露的照片，因此男青年被判處死刑，女青年論以共犯，被判有期徒刑；還有一青年因酒醉路邊小便，結果也被定為流氓罪，處刑15年，送往新疆勞動改造。

首先，立法平等是司法和行刑前提，如果立法本身不平等，司法、行刑上的平等只能惡化這種不平等的結果。試想，如果兩個正常人同時賽跑，讓一人先跑，一人後跑，無論在過程中，跑步的競賽規則如何平等，其最終結果也必然是不平等的。起點的不平等必然導致結果的不平等。作為矯正正義的刑事立法，在分配刑罰的時候，最起碼的就是要做到起點的九-九-藏-書盡量公平。

你覺得法律中的空白之處，會越來越多，還是越來越少？

罪刑法定原則，限制了司法權、行政權、立法權中的哪幾項權力？

1948年，聯合國大會通過的《世界人權宣言》規定：「任何人的任何行為或不行為，在其發生時依國家法或國際法均不構成刑事罪者，不得被判為犯有刑事罪。刑罰不得重於犯罪時適用的法律規定。」歷經不斷的進化和試錯，罪刑法定原則逐漸發展壯大，並席捲至整個文明世界。

最後，刑法上的平等還必須體現在刑罰執行上，在減刑、假釋、保外就醫等諸多執行制度上，都不因權勢地位而區別對待。前提平等，過程平等，而最後的結局不平等，這種平等只能是一種走過場。

當然，社會學派認為刑罰應當考慮行為人特殊的人身危險性也不能說毫無道理。夜黑風高下殺人跟光天化日下殺人，後者的刑罰當然應該更重。但是，無論如何忽視客觀行為，僅僅因為行為人主觀上具備人身危險性就可以發動刑罰權，這風險太大，極有可能造成權力的濫用。

絕對主義來源於啟蒙運動對於權力分立的嚴格遵從，在貝卡利亞看來，法官如機器一般，只能嚴格執行立法者的命令，不允許進行任何法律解釋。至於行政權更是不能對立法權和司法權有任何染指。但這種教條式的罪刑法定很有可能走向自由保障的反面。

刑法面前人人平等要貫徹在刑事立法、司法和行刑的全過程。

根據權力分立學說，只有立法者才能制定法律，行政機關和司法機關都沒有造法權；司法者只能根據法律去判定行為是否構成犯罪，不能超出刑法規範類推定罪。

因此，罪刑法定原則開始從絕對走向相對。一方面從完全否定司法官員對刑法的解釋，到有限地允許解釋，司法可以對立法的不足進行填補，司法機械主義應當轉變為司法能動主義；另一方面，空白罪狀被有限承認，行政也可以對立法的滯後進行補足。

而在古老的神州，1215年，北京城為蒙古鐵騎攻破。忽必烈誕生，偏安一隅的南宋王朝覆滅在即，改朝換代，天命更替不可逆轉。但皇權至高至上理念並無任何變化，它還將在新的朝代以相似方式繼續延續。

在傳統的古典學派看來，人之所以犯罪是由人的自由意志決定的，每個人都有同樣的自由意志，因此刑罰無須考慮個性，只需要考慮共性的外在行為。但社會學派卻反其道而行之，認為人之所以犯罪根本不是自由意志的決定，很多時候是外在環境、成長背景甚至基因決定的。

罪刑法定原則的本質是限制國家的刑罰權，重要的理論來源是權力分立學說。

在刑法理論中，曾有過應受懲罰的是行為還是行為人的爭論。前者關注客觀行為，認為刑罰應當與行為在客觀上的危害性相適應，越重的行為應當受到越重的懲罰，殺5個人和殺1個人哪個刑罰重？當然是殺5個人。這種立場被稱為刑事古典學派。

至於法家，強調富國強兵，短期之內立竿見影，「法」只是純粹的工具，沒有獨立價值。法家好重刑，嚴刑峻法，殘酷寡恩。《史記·商君列傳》記載，商鞅變法，十家編成一什，五家編成一伍，互相監視檢舉，一家犯法，十家連帶治罪。鼓勵百姓互相告發，不告發者腰斬，告發者有賞。法家的「法」不可能為個體提供庇護，在重刑的陰影下，治下民眾無不戰戰兢兢，即便富貴如太子老師者，也在商鞅變法時因不遵新法而劓鼻、黥墨。

平等可以分為分配正義和矯正正義。前者是指根據每個人的功績、價值來分配財富、官職、榮譽等，相同之人給予相同東西，不同的人給予不同東西。後者是指當分配正義遭到破壞時，按照均等的原則予以重建或恢復。比如某人侵害了他人的利益或財產，矯正正義就要求侵害者償還屬於受害者的財產、權利。