電影《我不是葯神》的故事原型是陸勇案，案件的核心就在於其是否構成生產、銷售假藥罪。

山東聊城腫瘤醫院陳宗祥醫生因向患者推薦「假藥」，也涉嫌銷售假藥罪，這同樣讓人反思假藥概念的合理性。

但是法律的定義可能也沒有必要拘泥於醫學術語，還是可以從民眾對該語言的最大理解來進行解釋，在普通民眾看來，將食源性疾病解釋為吃出來的病沒有超越這個詞語的極限。這就是為什麼後來最高司法機關在司法解釋中就明確指出：嬰幼兒食品中生長發育所需營養成分嚴重不符合食品安全標準的，也可以構成生產、銷售不符合安全標準食品罪。

李四跟張三兩家都開鴨脖店，但是李四的生意不如張三好。李四趁張三不備，在他做鴨脖的滷水里投入大量的亞硝酸鹽。張三當晚做鴨脖子時，覺得滷水有刺鼻的味道，以為天太熱餿了，但捨不得倒掉，依然做了鴨脖子，結果導致客人食用后重傷甚至死亡，請問該案如何處理？

上海版「葯神」郭橋案就是典型。郭橋是上海美華丁香婦兒門診部的法定代表人，在為兒童接種疫苗時，從境外採購未經國家批准進口、檢驗的疫苗而被捕。這裡有兩個背景值得注意，一是很多兒童家長希望能夠為孩子接種進口疫苗，二是我國在2014年2月到2017年3月期間，因藥品審批原因中斷了針對2歲以下嬰幼兒的7價肺炎疫苗的進口，斷供長達3年之久。2015年7月至2016年11月，美華門診部非法從新加坡的診所採購了11種兒童用進口疫苗，共1.3萬余支，其中80%為13價肺炎球菌疫苗，還包括輪狀病毒疫苗、水痘疫苗、五聯疫苗和六聯疫苗，採購總額近千萬元。

刑法是最嚴厲的懲罰手段，這種懲罰必須具備道德上的正當性，雖然一種違反道德的行為不一定是犯罪，但一種道德上被容忍甚至被鼓勵的行為一定不是犯罪。在世界各國，消極道德主義也即以道德正當性作為排除犯罪的理由都被普遍認可。無論如何，善行都不能論以犯罪，否則違法就並非不義，反而成為榮耀了。

我們可能都有買到偽劣產品的經驗。比如我買東北大米，仔細一看，發現是湖南大米，這也是偽劣產品，因為名實不符。或者我想買新米，張三賣給我陳米，這是以次充好，以不合格產品冒充合格產品，也屬於偽劣產品。

一個令人心酸的案件是「大頭娃娃」事件。從2003年開始，安徽阜陽100多名嬰兒陸續患上一種怪病，臉大如盤，四肢短小。後來發現，這些嬰兒都是因為食用空read.９9ｃsw.com殼奶粉造成營養不良。國務院調查組證實，不法分子用澱粉、蔗糖等價格低廉的食品原料全部或部分替代乳粉，再用奶香精等添加劑進行調香調味，製造出劣質奶粉，嬰兒生長發育所必需的蛋白質、脂肪以及維生素和礦物質含量遠低於國家相關標準，但沒有發現鉛、砷等有毒、有害物質超標，也沒有檢出激素成分，基本排除受害嬰兒受到毒性物質侵害的可能。

但是，葯神案件並不會高枕無憂，雖然進口國內未批的境外合法新葯不再按假藥論處，但是還可能觸犯其他罪名。

按照當時的法律，陸勇所售賣的仿製葯的確屬於假藥。刑法中的假藥是根據《藥品管理法》有關假藥的定義來界定的。陸勇所購買的印度仿製葯沒有批文、不具備合法渠道，因此被葯監部門定性為「假藥」。

生產、銷售偽劣商品罪包括9種具體罪名：生產、銷售偽劣產品罪；生產、銷售假藥罪；生產、銷售劣葯罪；生產、銷售不符合安全標準的食品罪；生產、銷售有毒、有害食品罪；生產、銷售不符合衛生標準的醫用器材罪；生產、銷售不符合安全標準的產品罪；生產、銷售偽劣農藥、獸葯、化肥、種子罪；生產、銷售不符合衛生標準的化妝品罪。

儘管如此，在2001年《藥品管理法》修正後的十年間，生產、銷售未經批准的進口藥品雖然是一種違法行為，但並不構成生產、銷售假藥罪。因為原刑法規定的生產、銷售假藥罪必須要達到足以嚴重危及人體健康的程度才能入罪。如果進口藥品有醫學上的療效，雖然未經批准進口在法律上以假藥論，但顯然無法達到足以嚴重危及人體健康的程度，也就不構成本罪。

是非曲直，眾說紛紜。有人將王某的家屬斥為「農夫與蛇」里的蛇，還有律師公開表示：生產、銷售假藥罪不設門檻，都應當追究刑事責任。由於諸多壓力，對於陳醫生的行為，當地公安后以情節顯著輕微不予立案。

生產、銷售不符合安全標準食品罪是指生產、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的行為。本罪是具體危險犯，一定要證明足以造成後果才定罪。基本刑處3年以下有期徒刑或者拘役；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處3年以上7年以下有期徒刑；後果特別嚴重的，處7年以上有期徒刑或者無期徒刑；以上刑期均可並處罰金或者沒收財產。

生產、銷售偽劣產品罪是指生產者、銷售者故意在產品中摻雜、摻假，以假充真、以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額在5萬元以上的行為。銷售金額5萬元以上不滿20萬元的，處2年以下有期徒刑或者拘役；銷售金額20萬元以上不滿50萬元的，處2年以上7年以下有期徒刑；銷售金額50萬元以read.99csw.com上不滿200萬元的，處7年以上有期徒刑；銷售金額200萬元以上的，處15年有期徒刑或者無期徒刑；以上刑期均並處銷售金額50%以上2倍以下罰金或者沒收財產。

有毒、有害食品在概念上其實也屬於不符合安全標準的食品，兩者如何區分呢？通俗一點講，有毒、有害就是絕對不能吃，而不符合安全標準就是相對不能吃，或者說創造條件其實還是可以吃的。

2002年，時年34歲的陸勇罹患慢粒白血病，醫生推薦服用「格列衛」這種抗癌藥。這是進口藥品，一盒售價高達23500元，每個月需要服用一盒，昂貴的醫療費用讓陸勇無法承受。陸勇年邁的父親雖然已經退休，但是為了分擔孩子的重擔，也開始外出工作，在一次洽談業務時車禍身亡。

在現代社會，刑法的觸角涉及社會生活的方方面面，如果只從技術角度來看，我們所有的行為都有構成犯罪的可能。一個精緻的法律技術主義者會敏銳地覺察到，以《我不是葯神》的主人公程勇從境外偷運仿製藥品售賣的行為，觸犯刑法上的諸多犯罪：首先偷運入境行為構成走私普通貨物物品罪。其次還構成非法經營罪。需要說明的是，非法經營罪不需要以營利為目的，以虧損為目的以慈善為動機的非法經營也可以構成非法經營罪。

一審法院以銷售假藥罪對此案進行了判決，郭橋被判處有期徒刑7年，罰金200萬元，美華門診部被判處罰金1200萬元。郭橋不服，提起上訴，2019年11月27日，也即修訂后的《藥品管理法》正式實施的前4天，上海高院做出二審裁定，撤銷郭橋案一審原判決發回重審。檢察機關也做出變更起訴決定書，以走私罪向法院重新提起公訴，郭橋后被判處2年有期徒刑。由於郭橋自2018年1月一直被羈押，判決生效時差不多羈押了2年，所以判決不久郭橋即期滿釋放。

破壞社會主義市場經濟秩序罪屬於經濟犯罪，跟普通大眾最最相關的就是生產、銷售偽劣商品罪。

為方便給印度匯款，陸勇從網上購買了3張信用卡，將一張卡交給印度公司作為收款賬戶，另外兩張因無法激活，被他丟棄。

你在觀看《我不是葯神》時，覺得主人公程勇構成犯罪嗎？

雖然有賣就有買，但刑法只打擊偽劣產品的銷售者，並不懲罰單純的購買者。知假買假是不構成犯罪的。但是購買者買后明知是偽劣產品又賣給他人的，那就另當別論，可能單獨構成銷售偽劣商品類犯罪。

2004年6月，陸勇通過朋友得知印度有一種「格列衛」的仿製葯，藥效和真葯幾乎相同，但一盒僅售4000元。陸勇開始服用印度仿製「格列衛」，發現確實有效后，介紹給其他白血病患者，並且到印度購買仿製葯。很多病友讓其幫忙購買此葯，後來因為「團購」人數眾多，仿製葯九_九_藏_書每盒僅200元左右。

其中，「生產、銷售偽劣產品罪」與其他8種犯罪是普通法與特別法的法條競合關係。

刑法的合理性不是來自形而上學的推理，而是來自它所服務的道德觀念。如果法律過於剛性，司法的作用不是讓它更加剛硬，而是要用道德的潤滑劑讓法律柔軟，滿足民眾的常情常感。

該案引起民眾的強烈關注。陸勇的數百名病友聯名寫信，請求司法機關對其免於起訴。2015年1月27日，湖南省沅江市檢察院向法院請求撤回起訴。陸勇最終獲釋。

刑法的處罰範圍被極大地擴張，「我不是葯神」式的案件如潮水一般涌至司法機關，這種現象可能是立法者始料未及的，法律與情理髮生了嚴重的衝突，2014年最高司法機關出台司法解釋，試圖限制立法的過度嚴厲，該解釋規定：「銷售少量根據民間傳統配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經批准進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害後果或者延誤診治，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。」但是，像陸勇這樣的案件，顯然不屬於銷售少量藥品。

2014年4月，沅江市公安局以涉嫌妨害信用卡管理罪和銷售假藥罪，將陸勇向湖南省沅江市人民檢察院移送審查起訴。

在這9種犯罪中，大部分犯罪都必須出現了實際損害結果才構成既遂，但是有兩種犯罪只需要出現具體危險不需要實害結果就可成立既遂，它們是生產、銷售不符合安全標準的食品罪，生產、銷售不符合標準的醫用器材罪，成立這兩種犯罪，必須達到足以危及人體健康的危險。

「卡博替尼」系美國Exelixis公司研製的抗癌藥，對治療多種癌症廣泛有效，因而也成為許多癌症患者的福音。不過，由於國內至今沒有引進，患者只能出國或通過代購的方式購買。調查發現，網上有多個版本的「卡博替尼」（仿製葯，價格相對低廉）的代購途徑，王某購買的系印度產的盧修斯，每盒13800元。

英國刑法學家詹姆士·斯蒂芬在《自由·平等·博愛》寫道：在任何情況下，立法都要適應一國當時的道德水準。如果社會沒有毫不含糊地普遍譴責某事，那麼你不可能對它進行懲罰，不然必會「引起嚴重的虛偽和公憤」。公正的法律懲罰必須取得在道德上佔壓倒優勢的多數的支持，因為「法律不可能比它的民族更優秀，儘管它能夠隨著標準的提升而日趨嚴謹」。

生產、銷售有毒、有害食品罪是指在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。本罪是抽象危險犯，只要有發生行為就可定罪。

據報道，癌症晚期患者王某住院期間，在主治醫生陳宗祥九_九_藏_書的推薦下，通過第三方途徑購買了一款名為「卡博替尼」的抗癌藥。服藥后，王某出現嘔吐、厭食等反應，其家屬將買來的葯送食葯監部門鑒定，結果顯示為「假藥」。陳醫生承認推薦「卡博替尼」，但認為法律上的「假藥」在醫學上未必假，其推薦只是為了延長患者的生命，並未從中牟利。

當時在認定這個案件的時候就產生了爭議，很多銷售奶粉的小賣鋪的銷售金額很少在5萬元以上，難以構成生產、銷售偽劣產品罪。同時，生產、銷售不符合安全標準食品罪要求足以造成嚴重食物中毒或者其他嚴重食源性疾病。而營養不良屬於食物中毒或食源性疾病嗎？

例如，張三賣假的東北大米，賣出了3萬，存貨有13萬，構成犯罪嗎？分開來看好像既不是既遂，也不是未遂。但是賣出的3萬也算作是存貨的一部分，所以貨值金額有16萬，可以構成生產、銷售偽劣產品罪的未遂。

將未經批准的進口藥品視為假藥來源於2001年《藥品管理法》的修正，1984年的《藥品管理法》並無類似規定。

按照世界衛生組織的定義，凡是通過攝食進入人體的各種致病因子引起的，通常具有感染性的或中毒性的一類疾病，都稱之為食源性疾患。營養不良似乎既非感染性又非中毒性。

在刑法中，生產、銷售假藥罪是指明知是假藥而生產、銷售，危害人體健康的行為。基本刑處3年以下有期徒刑或者拘役；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。以上刑期均並處罰金或者沒收財產。

在上述案件的合力下，新修訂的《藥品管理法》對何為假藥、劣葯，重新做出界定。假藥包括：所含成分與國家藥品標準規定的成分不符的藥品，以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品，變質的藥品，所標明的適應症或者功能主治超出規定範圍的藥品。其中，最令人矚目的就是進口國內未批的境外合法新葯不再按假藥論處。該法於2019年12月1日起施行，法律的一個小小進步，背後的故事是沉重的。

還有兩種最嚴厲的犯罪，只需要有行為就可以成立既遂，它們是生產、銷售有毒、有害食品罪和生產、銷售假藥罪，只要在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為，或明知是假藥而生產、銷售的，就構成犯罪。這兩種犯罪都保留了死刑條款。

我們知道，給豬頭脫毛是很麻煩的一件事情，張三用工業松香加熱給生豬頭脫毛，並將加工后的豬頭分離出豬頭肉、豬耳朵、豬舌頭、肥肉等銷售給當地菜市場內的熟食店九*九*藏*書，銷售金額達61萬余元。李四明知張三所銷售的豬頭系用工業松香加工脫毛分離得到的仍予以購買，並做成熟食在其經營的熟食店進行銷售。經鑒定，被扣押的松香系工業松香，屬食品添加劑外的化學物質，內含重金屬鉛，經反覆高溫使用后，鉛等重金屬含量升高，長期食用工業松香脫毛的禽畜類肉可能會對人體造成傷害。張三和李四的行為如何定性？兩人成立共同犯罪嗎？

長期以來，不少司法機關都存在機械司法的問題，將司法活動等同於電腦運算。這種無視民眾道德情感的行為，從司法者個人角度而言雖然是「安全的」，但從社會角度看卻降低了司法的公信力。

民以食為天，食品安全事關民眾的生死安危，所以刑法規定了兩種犯罪：生產、銷售不符合安全標準食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪。

但是，賣假貨的人一般很少有記賬的習慣，很難證明其銷售金額達到5萬元。最高法院通過司法解釋解決了這個問題，把5萬元的銷售金額看成既遂標準，而不是成立標準。換言之，如果行為人的銷售金額沒有達到5萬，雖然不構成既遂，但只要你的貨值金額達到了15萬，就可以認定為未遂。

為什麼「生產、銷售假藥罪」和「生產、銷售有毒、有害食品罪」保留了死刑條款？

基本刑處5年以下有期徒刑；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處5年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處10年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。以上刑期均可並處罰金或沒收財產。

司法人員總是期待最高司法機關出台司法解釋，但如果司法解釋姍姍來遲，司法機關是否有勇氣徑直根據道德上的相當性做出除罪的決定呢？比如有關藥品的司法解釋規定了免責條款，但僅針對的是生產、銷售假藥罪，對於走私普通貨物物品罪、非法經營罪卻沒有類似規定，司法人員是否有適用同樣法理的擔當呢？

情況在2011年發生了變化。為了加大對生產、銷售假藥罪的打擊力度，2011年2月25日，全國人大常委會通過了《刑法修正案（八）》，刪除了原刑法所要求「足以嚴重危及人體健康」的限定條件。從此，只要生產、銷售假藥，即便沒有危及人體健康，也可以犯罪論處。

兩人沒有進行犯意溝通和交流，不成立共同犯罪，張三有生產和銷售兩組行為，所以構成生產、銷售有毒、有害食品罪，李四隻有銷售行為，所以單獨構成銷售有毒、有害食品罪。

現實中，賣假貨的人很多，刑法對本罪的打擊力度是有起點的，要求銷售金額在5萬元以上。這是一個典型的數額結果犯，只有達到數額標準才構成犯罪既遂。銷售金額，既非利潤也不是違法所得，而是指生產、銷售者出售偽劣產品所得和應得的全部違法收入，比如賣出去的東西還沒有回款，也屬於銷售金額。