第四號註解所標誌的轉變，有一個經典案例，這就是耶和華見證會的國旗致敬案。

在洛克納一案以後，從1905年到1937年，最高法院依據相同的原則否決了一系列州的立法，比如最低工資法、限制童工法、銀行法、保險法、交通業管理法等等。這一系列立法是在當時的進步運動中由於民眾的強烈要求而產生的，到了實施階段卻被最高法院一一否決。羅斯福總統為恢復國民經濟活力而提出的經濟制度改革方案，即「羅斯福新政」，其一系列法案被最高法院裁定違憲而被迫停頓。在美國司法史上，這一時期被稱為洛克納時代。

1959年，赫伯特·韋克斯勒（Herbert Wechsler）提出了中性原則（The Rule of the Neutral Principle）。他說：司法程序的主要合憲性依據在於，它必須是嚴格地純粹原則性的，得出裁決的每一步都建立在分析和推理的基礎上，這些分析和推理是超越于裁決所導致的立即後果的。

這兒我們面臨的是一個理論上的悖論。如果最高法院干預不足，則不足以遏制通過立法和行政分支實現的多數暴政，司法分支這個最無害的分支也就成了最無用的分支。如果最高法院干預過度，使得通過普選產生的行政和立法分支遭到挫折，無法表達和實現多數人的意志，民主就事實上遭到了破壞。

洛克納時代被後世認為是最高法院沒有嚴格局限於自己解釋法律的功能範圍之內，而過度參与了政策制定。大法官霍爾姆斯指出，這是最高法院偏向于政府功能的一個側面而犧牲了其他方面。也就是說，最高法院注重了自身的「反多數」的功能，而犧牲了民主政府之「多數統治」的功能。在洛克納時代的幾十年裡，最高法院在一定程度上阻撓了當時的進步主義社會改革和經濟改革。因此，洛克納一案成為司法自制不足的典型。

賽爾認為，最高法院的司法複審許可權，應該是嚴格「司法性的」，而和政府的政治性分支截然區分。司法分支必須充分地尊重其他分支在它們的憲法權力範圍里作出的決策。這就是說，一項成文法律對於最高法院來說，「只有當那些有權立法的人犯了錯誤，而且是犯了顯而易見的錯誤」的時候，才是可以宣布為違憲的（The Rule of Clear Mistake）。憲法不是一份像產權證那樣的文件，只要讀得仔細就可以了。憲法不是在技術上最終已經完成的文件，而是一份有關政府的複雜的授權文書，留待未來的複雜情況的考驗。而且，對它的文字的理解，不同的人可能有所不同。憲法留有讓後人選擇和判斷的餘地。所以，在成文法律里，「合理的選擇就是符合憲法的選擇」，而最高法院在行使司法複審權的時候，對什麼是合理的、可允許的，具有最終裁決的權力。但是，僅到此為止，最高法院不涉及除此以外的政策性選擇。

學者們對這一現象的作用機製作出分析，認為最高法院和民眾之間有著直接和間接的多方面互動，它們之間不是絕對絕緣的，最高法院大法官們有足夠的渠道來了解民眾的意願。在制度層面上，大法官的提名和任命九_九_藏_書、上訴案件的篩選、聽證程序、憲法對彈劾聯邦法官的規定等等，形成了民選的立法和行政分支對最高法院的內外製約，使得最高法院這一非民選的機制不會失控。不論這樣的考察和分析是否有足夠長的時間和足夠多的數據，其結論是否有足夠的說服力。值得深思的是，兩百多年來，人們擔心的「反多數」的「司法專制」並沒有發生，托克維爾所擔心的「多數的暴政」也沒有暴虐為害。

關於這個問題，在最高法院歷史上最有影響的，卻是所謂第四號註解，這要從洛克納時代講起。

通常認為，美國聯邦最高法院的獨立地位和權威，是1803年馬歇爾大法官在「馬伯里訴麥迪遜」一案的判決中，為最高法院爭得「司法複審權」以後，才真正確立的。其實，以參与寫作《聯邦黨人文集》的約翰·傑伊為首的大法官們，回信給華盛頓總統，拒絕為政府事務提供諮詢的時候，司法分支就為自己悄悄地慶祝了成人禮。從此以後，法庭真正獨立了。美國的司法從此徹底擺脫了從英國繼承來的「法庭是國王的法庭、法官是國王的法官」的胎記。

這樣，耶和華見證會的信徒就只有兩個選擇，要麼放棄自己不向國旗敬禮的信條，要麼自己的孩子就不能到公立學校讀書。如果到此為止，沒有人出來挑戰，國旗致敬法規就是一項法律，司法系統不能主動出來表示修正裁決。好在美國的法律文化中，民眾「以身試法」挑戰法律的門是永遠開著的。1942年，耶和華見證會信徒巴內特家姐妹倆在學校里拒絕向國旗敬禮，被學校停學。巴內特向聯邦地區法庭提出控告。

第三，在最高法院裁決和民意不一致的重大案件上，最高法院意見和社會精英階層，如學界、新聞界、政界、法律界、商界精英的意見的一致程度，要明顯高於和底層民眾意見的一致程度；

1958年，法官勒尼德·漢德（Learned Hand）在哈佛法學院的講座里提出，最高法院的司法複審權是為了防止政府現有功能的失效（The Rule of Successful Operation of the Venture at Hand）。他指出，在一個功能分立的政府里，必須有一個力量來保證各州政府、國會、總統等等在它們預定的功能範圍里運作。法庭是最合適的力量，而且只有法庭適合擔當這樣的重任。

The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics by Alexander M. Bickel, Yale University Press 1986

最高法院的一個著名案例是1905年的「洛克納對紐約州」（Lochner v. New York）一案。洛克納是紐約的一個小麵包坊主人。當時紐約州在進步運動推動下立法限制麵包坊僱員的工作時間，這是一個普遍得人心的立法，可是洛克納認為，這個立法侵犯了他的「合同自由」。而合同自由的概念是從憲法第十四修正案中的「同等保護」條款引申出來的，ｈｔtｐs://rｅad.９９ｃｓw.ｃom所以這個立法侵犯了他的憲法第十四修正案權利。他在被判罰款後上訴，在紐約州最高法院以三比二敗訴，在聯邦上訴法院以四比三敗訴，最後在聯邦最高法院以五比四勝訴，從而推翻了紐約州的關於最低勞動時數的立法。

第四，在影響美國社會面貌的涉及民權的一些重大案件上，比如涉及宗教與信仰自由、言論自由、新聞出版自由、結社自由和嫌疑犯權利的歷史性案件上，最高法院裁決起了帶領民意的作用。有些案件在作出裁決的時候只有百分之二十的民意支持，高達百分之八十的民意是反對的，在幾年以後，這個比例卻倒了過來。

大法官弗蘭克·弗特（Frank Furter）後來說：法院「不是代表性機構，設立它們不是為了要它們很好地反映民主社會的意願」。所以，「顯而易見的錯誤」這一規則，就是要限制司法分支的涉足領域，使得它插手的事務截然不同於立法領域，只有這樣，司法分支的插手才是有理由的。

1893年，詹姆斯·布拉德利·賽爾（James Bradley Thayer）發表了《美國憲政理論的淵源與範圍》（The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law）。這是第一次有人對聯邦最高法院的司法複審提出限制。這一論文具有極其重要的意義，其影響一直延續到現在的大法官。

第二，當立法涉及政治過程，這種政治過程的改變有可能導致未來的不當立法的時候。也就是說，最高法院對那種會改變程序，改變程序中的遊戲規則的立法，要保持特別的警惕性。這一思想實際上強調了民主是一種程序性的規範，法庭在保衛這種程序性規範中要扮演重要的角色。保護民主的程序性規範，就是保護民主制度的多數政治過程的完整性。

自從民意測驗的方法漸漸規範和完備，半個多世紀來對幾乎所有重大社會問題積累了數量不小的民意測驗數據，從而可以從統計學的角度，在重大社會和政治問題上，對最高法院裁決結論和民意測驗結論進行比較。人們發現了以下結果：

相反，拒絕接受總統邀請發表諮詢意見，宣示了憲法賦予法庭的獨立，就保留了在法庭上對案件和訴訟作出判決的權威。在作出判決的時候，法官們就不必顧忌立法和行政官員的觀點，只要根據憲法解釋法律，根據法律斷案判案。有了這種獨立性和權威，他們就沒有了後顧之憂，只有一個標準：「憲法與法律相較，以憲法為準（漢密爾頓語）。」

幾天後，華盛頓總統收到了由六名大法官中的五人親筆簽名的回信。這封簡訊很有意思，值得在這兒全文照錄：

可是，反過來說，最高法院如果一味服從立法和行政分支，不敢在司法複審中行使否決的特權，美國國父們用最高法院來制衡立法和行政分支的初衷就落空了，因為到二十世紀三十年代，立法和行政分支都已經實現普選，民主極大地擴展了，最高法院阻擋「多數暴政」的功能就凸現了出來。最高法院在怎樣的分寸上把握「司法自制」？怎樣做到既服從民主的理念，服從民眾多數的意志，又保障所有人的民權，特別是少數和弱勢人群的權利，防止「多數的暴政」？

第一，最高法院和民選的國會參眾兩院相read.99csw.com比，和民選的總統相比，其裁決意見和民意測驗的一致程度，基本上是相同的，至少並不明顯低於民選的立法和行政分支；

The Supreme Court and American Democracy by David G. Barnum, St. Martin's Press 1993

學校方面同意讓巴內特的孩子上學，不要求他們參加升旗儀式。但是州教育局決定向聯邦最高法院上訴。這就是著名的「西弗吉尼亞州教育局訴巴內特案」（West Virginia State Board of Education v. Barnette）。1943年3月11日，聯邦最高法院聽取兩造辯論。6月14日，最高法院以六比三作出判決，維持了地區法院的判決，推翻了最高法院三年前在高比迪斯一案中的判決。

斯通大法官的第四號註解只有短短的三小節，分別提出了三個標準，或者說三條界線，從而劃分了作為理想的民主的「多數的統治」和作為危險之邪惡的「多數的暴政」。在這三種例外沒有發生的一般情況下，最高法院應該恪守「司法自制」，服從民選的立法和行政分支的決策判斷。而當這三種例外出現的時候，最高法院就要警惕，行使其解釋法律的特權，根據憲法做出判斷，必要時否決民選的立法和行政分支的決策判斷。

第一，當立法看上去有可能違反權利法案（憲法前十條修正案）的時候。最高法院對這樣的立法要保持特別的警惕性。這一思想實際上再一次重複了傳統的司法複審的理論基礎。這一理論基礎可以追溯到立國初期聯邦主義者的觀點，也就是漢密爾頓和麥迪遜所闡述的，美國是一種憲政民主的共和國，而不是單純的多數民主制度。獨立的司法體制在保護少數免受「多數的暴政」方面，起著不可替代不可或缺的作用。個人的權利是一種憲法權利，當一般立法和憲法發生衝突的時候，憲法至上。

第三，當立法涉及特殊的宗教、民族和種族的時候。法庭在保護少數和弱勢人群的權利方面，有特別的責任，因為對少數和弱勢人群的偏見，有可能嚴重地扼殺原來指望保護少數的政治過程的展開。這一標準指出了，對於多數派的政治過程，司法分支有可能作出例外的司法干預，從而對少數者的基本權利做出特殊的司法保護。

「耶和華見證會」是基督教的一個小教派。這個教派相信有世界末日，強調恪守道德信條，只允許崇拜唯一的真神耶和華。他們根據《聖經·出埃及記》的有關敘述，反對在任何偶像面前作出崇拜和致敬的姿態。

Most Humble Servants: The Advisory Role of Early Judges by Stewart Jay, Yale University Press 1997

1898年紐約州通過了第一個國旗致敬法規，要求公立學校每日升旗時帶領全rｅad.９９ｃsw.ｃｏｍ體學生向國旗致敬。第二次世界大戰時期，民眾愛國熱情高漲，各州都通過了相應的國旗致敬法規。耶和華見證會的信徒卻依然反對向國旗致敬，認為這是一種邪惡的偶像崇拜。這樣，就有一些耶和華見證會家庭的孩子，由於在學校里拒絕參加升旗儀式，拒絕向國旗敬禮，而受到校規處罰，處以停學，驅逐回家。耶和華見證會的信徒認為這是侵犯他們宗教信仰的權利，從而告上法庭。聯邦最高法院在1940年的高比迪斯一案（Minersville School District v. Gobitis）中，曾經以八比一作出了對校方有利的判決，認為國旗致敬法是合乎憲法的。表示反對的是哈蘭·斯通大法官。

為了給法庭確立這樣的地位，1793年秋天約翰·傑伊大法官在給華盛頓總統起草回信的時候，作出了令人讚歎的思考和努力。大法官們把自己為國效勞的公僕身份和作為司法分支代表的身份區別開來，為了確立司法分支的獨立，拒絕總統邀請對國務發表諮詢意見。道理很簡單，如果司法分支參与了諮詢意見，那麼就和政府另外兩個分支建立了某種關係，若司法意見不同於立法和行政的意見，司法分支由於其無實權而將處於十分不利的地位，甚至淪為立法或行政的附庸，在需要對案件與訴訟作出相應判決的時候，它卻已經失去高居於其他分支之上的獨立性。

美國聯邦最高法院最引人注目的權力是解釋憲法，即判決上訴案的時候，能夠對國會通過的成文法規或者行政分支的措施進行「司法複審」。如果判定其違憲，這法規或行政命令就宣布失效，而不管它是不是得到當時多數民意的支持。聯邦最高法院的這種司法複審案例，伴隨著建國兩百年來社會持續而巨大的變化，成為美國社會進步的最有跡可查的腳印。美國社會制度和觀念的變化，幾乎都和聯邦最高法院的經典判例有關。

這樣的安排有獨特的考慮。問題是，最高法院有權作出的司法審查，有權推翻立法議會的立法，無疑是一種反多數的制度設置。民主既然是「多數的統治」，最高法院的司法複審卻是能夠阻遏多數統治的權力。因此，有學者提出，最高法院是一種「反多數」的東西，其本質是「反民主」的，它有可能淪為「司法專制」。

第二，最近半個世紀中，最高法院的裁決意見明顯不同於立法和行政分支，也不同於民意測驗的，大多集中在和民權有關的案件，特別是有關弱勢人群和異端人群的權利方面；

美國法學界和法庭本身，不可能不看到這一批評。一直有人在思考怎樣回應這樣的批評。

這個案子本身類似於洛克納一案，是一個有關經濟管理法規的案件。羅斯福新政的行政分支呼籲最高法院，改變洛克納時代過度干預經濟立法的做法，服從代表民眾意九_九_藏_書志的立法和行政分支的決策判斷。斯通大法官同意他們對洛克納時代最高法院的批評。他在註解中指出，在一般有關經濟和社會改革的立法案件中，司法自制應該是最高法院的規則，最高法院應該靠邊站，讓出活動場地，讓立法分支來作出政策性的判斷。但是，他接著指出，司法自制的原則有三個重要的例外，在這三個例外發生的時候，最高法院不僅不能退出和靠邊，而且應該進行嚴格的司法審查。這三個例外情況是：

1938年，最高法院終於形成了支持羅斯福新政的多數派。在「合眾國訴美洛林公司」（United State v. Carolene Products Co.）一案中，大法官哈蘭·斯通（Harlan Stone）在最高法院的裁決意見下面，發表了一個註解，這就是著名的第四號註解（Footnote Four）。

出乎很多人意料的是，聯邦地區法庭的三位法官作出了對巴內特有利的一致判決。帕克法官在判決書中承認，在一般情況下，低級法庭應該隨從最高法院已經作出的裁決，但是這個案件涉及宗教信仰的權利，情況有所不同。如果耶和華見證會的孩子因為拒絕向國旗敬禮而遭學校驅逐，那麼他們受到憲法保障的宗教自由的權利無疑還是遭到了侵犯。他們判決，強迫耶和華見證會孩子向國旗敬禮是違憲的。帕克法官指出：「多數對個人或無助的少數的暴政」，「始終被認為是民意政府的最大的危險之處。國父們為了對付這種危險，在憲法中寫進了權利法案，以保障每個人都有一些基本自由，這種自由是不管什麼政府權力都不能剝奪的。權利法案不僅是對行使立法權的指導，它是這塊土地上的基本法律的一部分」。

可是，最高法院在「司法複審」中以違憲為理由推翻成文法規，從邏輯上就是屈指可數的九位大法官有權推翻國會裡民選代表多數做出的立法。國會議員是民眾定期民主選舉產生的，他們的任務就是表達民眾的意願。國會的提案、辯論、表決等程序，包括在國會辦公室里展開的遊說，在國會大廈外的民眾集會，都不外是一種具備公開性的政治過程，其核心是主權在民的理念。最高法院卻剛好相反。大法官不是民選的，從不要求對民眾負責。儘管最高法院的每案一小時的聽證是公開的，但是最高法院的其他作業過程都是閉門的。大法官們深居簡出，和外界保持一定的距離，有一定的隔閡和絕緣，民眾很難影響大法官。

賈克森大法官在最高法院的判詞中寫下了一段話，被認為是憲政民主制度中法庭功能的最有名的辯護詞：

第四號註解的發表表明，聯邦最高法院的司法複審功能將產生一個深刻的轉變，它的憲法審查重點對象，將從政府調節經濟關係一類的法律，轉向有關民權的法律，尤其是涉及個人基本憲法權利和社會弱勢群體的法律。在此以前，最高法院宣布違憲的判決中幾乎沒有民權問題的法案，而從此以後，民權問題的法律問題佔了最高法院判決的一半。二十世紀下半葉美國社會的所有深刻變化幾乎都和這些判決有關。

1793年夏天，國務卿托馬斯·傑弗遜受華盛頓總統委託，以聯邦政府行政分支的名義，寫信給聯邦最高法院的大法官們，要求他們為行政分支在外交中面臨的二十九個法律問題，提出意見。比如，美國的中立外交政策到底該由國會立法宣布，還是由總統決策宣布。