所以可以說，行政機構內的保密分類制度是行政分支自己發展出來而沒有受到制衡的一種內部用權。

等到《紐約時報》和《華盛頓郵報》都開始五角大樓秘密文件系列報道，《波士頓環球報》瘋了似的開始找艾爾斯伯格。可是這個時候，艾爾斯伯格知道聯邦調查局遲早要來找他，已經轉入地下，不知去向了。《波士頓環球報》的記者在一切可以聯絡到他的地方留下口信。終於，艾爾斯伯格回應了。又是通過小心翼翼的複雜安排，完全像職業間諜一樣，《波士頓環球報》終於得到了一千七百頁五角大樓文件複印件。

可是，保密官員還是形影相隨地盯住他們認為的機密。當格列斯沃特按照法庭程序把自己的陳述交給最高法院書記官的時候，他們竟想衝過來阻止，因為在他們的眼睛里，這書記官只不過是又一個保密級別不夠的人。在格列斯沃特的助手把陳述交給《紐約時報》和《華盛頓郵報》一方的律師的時候，他們又幾乎要衝上來阻止了，因為在他們的概念中，這些律師幾乎就是「敵方」，怎麼可以把機密交給他們。

在紐約的聯邦第二巡迴法區上訴法庭，司法部的西慕爾代表政府一方，向法庭遞交了陳述。他說，本案向上訴法庭提出的問題其實就是一個：「報紙得到了失竊的對國家防衛至關緊要的高度機密文件以後，是不是就可以隨心所欲地自由發表它們？」或者說，問題就是：「出於保護國家機密的目的，是否可以禁止報紙發表這樣的軍事和情報機密？」

《紐約時報》的羅森塔爾看到了這一點，堅持「原則」，表示拒絕。他說，《紐約時報》永遠不會接受由政府官僚來選擇什麼可以印在報紙上這樣一種規矩，即使這是一個暫時的規矩。羅森塔爾聲明：「有條件地發表新聞，我們不會這樣做。」

法官認為，鑒於發表五角大樓文件有潛在的危險，下令《波士頓環球報》把五角大樓文件交給法庭保管，在星期五法庭進一步聽證以前，暫停發表。

這樣的安排，從美國人的政治傳統眼光來看，就是一種「預檢」，就是由政府單方面地無可抗爭地確定了什麼不可發表。

6月23日星期三，CBS著名主持克朗凱特在波士頓的一個秘密地點獨家採訪艾爾斯伯格。為了躲開聯邦調查局的耳目，採訪經過一番複雜而機密的安排，才得以成功。艾爾斯伯格在採訪中說，美國人民將痛心地從五角大樓文件中讀到，他們尊重的、信任的、選出來的管理國家的人，卻輕蔑地對待人民。他回顧了自己對越南戰爭看法的轉變。克朗凱特問道，你是否在這戰爭過程中看到過美國的英雄？艾爾斯伯格只提到一位下級軍官，他在聞名於世的梅萊慘案中，試圖阻止軍人向平民開火。艾爾斯伯格譴責說，美國政府要為過去二十五年中越南戰爭的死亡負主要責任。他說：「我們國家的人民不能讓總統隨心所欲地管理這個國家。」

最高法院裁決下封信再給你寫，留個懸念。

第二天，也就是最高法院開庭聽證的當天，艾爾斯伯格的律師舉行記者會宣布，艾爾斯伯格將在6月28日星期一向波士頓的聯邦檢察官自首。

這個命令叫《波士頓環球報》大為震驚。《紐約時報》和《華盛頓郵報》從來沒有接到過法庭這樣的命令，從來沒有交出過一頁他們擁有的資料。而交出這些複印件，就可能暴露資料的來源。儘管艾爾斯伯格自己是打算早晚坐牢的，但是新聞界暴露資料來源是一件對名譽傷害極大的事情。《波士頓環球報》拒絕這樣做。他們到法庭據理力爭。法官最後同意他們不交出來，但是命令他們把文件複印件放在銀行保險柜里，只有兩個主要負責人掌握鑰匙。

《華盛頓郵報》的律師還告訴上訴法庭，在美國，政府方面想這樣單方面保守秘密，不僅不合法，而且是做不到的。報紙得到消息就有權發表。事實上，就在這些日子里，全國大大小小的報紙都在報道這個案件，也在報道五角大樓秘密文件的內容，政府不可能讓這些報紙全部封嘴。

四十六歲的比蓋爾是一個學者型的律師，他在哈佛大學和耶魯大學都學習過也教學過，是一個數得上的憲法學專家，而對於他這樣的憲法學專家來說，能夠出庭最高法院辯論一個憲法問題，是職業生涯中的一件大事，就像一個軍人有了一次真刀真槍打仗的機會一樣。當《紐約時報》被自己原來的律師事務所拒絕辯護、萬般無奈找到他的時候，他就知道這案子早晚是要打到聯邦最高法院的。而最高法院已經讓他給研究得透透的了，他的專業就是這個。所以他後來會說：「我在最高法院比在任何其他法庭都感到自在，因為那兒就像我的家一樣，我的一生就和最高法院緊密相連。我知道它的歷史，我知道那裡的人。最高法院是我對這個制度最關心的地方。」

就在兩大報這場風波開始的時候，其他報紙也在蠢蠢欲動。他們的想法其實和《華盛頓郵報》是差不多的。他們不甘被同行甩在競爭的後頭。

第二天，華盛頓的聯邦上訴法庭繼續開庭聽取證據。然後法庭休庭長考，準備裁決。兩地法庭做過一次不尋常的聯繫，約定在差不多同時公布法庭的意見。不過，到底是什麼意見卻是無法約定的，因為兩地上訴法庭都必須經過法官個人投票來決出最終的意見。

軟的不成，司法部長只好來硬的，告訴《波士頓環球報》，司法部將把《波士頓環球報》告上法庭。

最有諷刺意味的是格列斯沃特在為最高法院法庭辯論做準備的時候，先和自己方面的保密官員幹上了。國防部安全保密官員提出來，格列斯沃特的秘書保密級別不夠，不能接觸他寫的陳述。他們說，格列斯沃特不能讓他的秘書為他打字，他們會另外找一個人為他打字。格列斯沃特是一個特別講究紳士風度的人，這下也氣得對保密官員大叫「滾出去！」並且通知保密官員的上司說：「美利堅合眾國總檢察官辦公室將不接受你們的指導。」

《華盛頓郵報》的律師堅決反對這種「一切都經過政府的手」的規矩。他說，「新聞界必須可以自由地用它們認為最好的辦法來探明真相」，「現在是讓新聞的機器重新轉動起來的時候了」，如果照政府的規矩辦，那麼民眾不到戰爭結束是不可能知道戰爭真相的。

結果就來了三個負責官員，輪流向他逐項解釋，為什麼這些文件必須阻止新聞界發表，發表了會有什麼後果。

與此同時，在另一個大城市芝加哥，同樣的事情也開始了。當地報紙的傳統是，日報的第一版在前一天黃昏時分上街，而晚報的第一版則在當天上午上街。所以，6月22日星期二傍晚，23日https://read.99csw.com的《芝加哥太陽時報》上街，報道了五角大樓文件。《芝加哥太陽時報》也想聯繫艾爾斯伯格，弄一套五角大樓文件，但是始終沒有成功。在沒有一套正宗文件在手的情況下，他們做出了自己的調查和資料搜索，利用已經發表的，公開途徑可以得到的資料，獨立地報道了五角大樓秘密文件的內容。

經過兩個小時的公開聽證，法庭轉入秘密聽證，以聽取涉及機密內容的證據。到晚上，華盛頓和紐約的聯邦上訴法院不約而同做出繼續延長禁制令到明天的決定。

而原來報社方面一直堅持的是，能不能發、該不該發，媒體有權自己判斷，媒體也有能力自己判斷。從媒體和美國民眾的角度來說，政府對自己的文件的保密分類，是為了政府自己的運作，他們可以根據這種保密分類來控制信息在政府內部的流通，控制信息傳達的範圍。這可以，這是政府內部自己的事情。但是用這種保密分類來約束民眾的知情權，這就超越了憲法規定的政府權力和民眾權利的分野。

在法庭辯論階段，西慕爾表現出他的雄辯能力，他侃侃而談且通情達理，引著八位法官的思路跟著他走。他說，在他擔任這一辯論任務的時候，他知道這份工作不得人心，他能感覺法庭里的記者們明顯的敵意，在走進這個上訴法庭的時候，他聽到了人們的噓聲。他請求法庭考慮，五角大樓文件是失竊的政府財產，是通過政府僱員的違法失信才來到《紐約時報》手裡的。

全國很多報紙報道了艾爾斯伯格在「五角大樓秘密文件案」中的故事，他的照片出現在雜誌封面上，但是人在什麼地方呢？沒人知道。

司法部檢察官說艾爾斯伯格還會躲起來，所以要求十萬美元保費。艾爾斯伯格的律師則表示反對。幾個來回討價還價以後，法官裁定艾爾斯伯格可以取保候審，五萬美元的名義保費不必現交，只要保證下一次法庭程序一定出席。

而《紐約時報》則反駁說，本案涉及的根本不是這樣性質的問題。本案提出的是，報紙在憲法第一修正案之下的特權「高於國會，高於行政當局，也不受司法的剝奪」。

他批評法官古爾芬沒有認真對待這一點，沒有能夠徹底檢查文件里的信息是不是可以發表。也就是說，批評法官沒有徹底檢查司法部提供的總共四十七卷五角大樓秘密文件。

兩個地方的聯邦上訴法院的十七位法官，知道自己身上責任重大，在下判斷的時候都有點猶豫。上訴法庭比起下級法庭來，更多地考慮程序性問題和合憲性問題。根據他們對憲法及其修正案的理解，他們都不願擔當「預檢」和壓制媒體的責任，他們知道從理論上講，在美國的法律傳統下，新聞業是有特權的。消息到了報社手裡，那就是報社的事情，政府要保密，只能小心管住自己的文件。但是，他們從直覺出發，又覺得五角大樓文件是從政府那兒「偷盜」出來的。

聽證在下午一點就結束了，然後大法官們將退到後面去做出他們的裁決，什麼時候宣布，誰也不知道。到第三天星期一，首席大法官宣布，原來按日程要閉庭休假的最高法院，現在無限期推遲，一直推遲到此案做出裁決的時候。在這一段時間里，國會開始有機會接觸五角大樓秘密文件，而全國其他的二十來家大小報紙，也在利用各種可能披露五角大樓秘密文件的內容，而《紐約時報》和《華盛頓郵報》卻在繼續等待最高法院的裁決。

司法部代表西慕爾則強調，有國家就有機密，美國從一誕生就有機密，而保護這種機密是政府的責任。他引用了休斯大法官的尼爾標準，禁止報紙發表涉及「軍艦起航日期和目的地」的新聞，而這就是「機密」，機密是存在的。他說，政府方面的證人在法官古爾芬的法庭上已經證明，五角大樓秘密文件中有一些信息是會危及國家安全的。

政府行政官員的保密觀，和美國政治生活中的開放性、司法程序中的公正性必然產生衝突。在五角大樓文件案的過程中，司法部一邊在法庭上辯論保密問題，一邊繼續用自己的保密慣例和新聞界發生衝突。

更糟糕、也是更意味深長的是，司法部規定這份清單是機密的，只有以前由於工作需要而通過了國防部背景調查的記者編輯才能夠看到這份清單，當然更禁止發表這份清單了。一般記者編輯根本不被允許了解這份清單的內容，也就不能參与下面的工作。

格列斯沃特在陳述中承認，現在司法部不像幾天前在低級法院那樣，要完全阻擋新聞界發表五角大樓秘密文件，現在只要求法庭發布一個相當狹窄有限的禁制令。特別有意思的是，他第一次公開讓步說，這些資料的保密分類和新聞界是怎麼弄到手的，這些問題已經不是法庭要決定的至關緊要的因素了。也就是說，司法部承認，保密分類是政府行政機構內部的事情，新聞界不受這種單方面分類的約束，不是你蓋一個保密章，我就無可奈何不能發表了。並且，報紙是怎麼弄到這些保密資料的，是偷來的還是撿來的，這個問題和報紙能不能發表也沒有關係。這不能不說是一個很大的讓步。

《華盛頓郵報》和司法部在上訴法庭的陳述，雙方的理由幾乎和紐約的對陣一模一樣。政府方面堅持，新聞界手裡的五角大樓秘密文件是「失竊」的政府財產，而政府沒有義務來證明什麼是應該保密的。而《華盛頓郵報》方面則堅持，新聞界得到新聞，能不能發表，是不是會危及國家安全，由新聞界自己來判斷，而不是政府方面說了就算。否則，政府方面大筆一揮，文件都蓋上保密章，新聞界就無可奈何的話，新聞自由就沒有了，民眾的知情權就被剝奪，而這是違反憲法第一修正案的。

這個威脅起了作用，因為如果真的發生這樣的事情，司法部的官司就不用打了。助理司法部長最後還是派助手來，要格林頓以個人名義擔保，不泄露摘記中的國防部機密。

而政府部門的保密分類標準，從來也不是國會確立的，也沒有經過法庭來鑒定判斷是否合理。保密分類標準在歷史上是通過總統的行政命令確立的。1953年11月5日，艾森豪威爾總統發布行政命令10501號，命令對行政分支下屬機構的文件實行保密分類。

最高法院的聽證過程雖然不經電視或電台轉播，卻從來就是公開的，公眾不論什麼身份，都可以去旁聽，一百七十四個旁聽席，按照先來先佔rｅad•99ｃｓw•ｃｏm的原則分配。6月26日星期六早上六點，最高法院大樓前已經排了一千五百個人，都想有機會進去一睹這個歷史場面。連一直在最高法院門口擺攤賣明信片紀念品的婦女，也放棄這個做生意的好機會，排到了隊伍里。

如果接受這種安排，無異於說，機密不機密，政府說了算。儘管現在司法部將提供一份清單，也許只是這套文件中的一小部分，很多蓋著機密或絕密章的文件不在清單里，允許發表。但是將來，當媒體得到一條新聞或一份內部消息的時候，並沒有這樣的清單可供參考，那麼它唯一能夠遵循的就是政府部門對此信息的保密分類，如果列為機密，你就不敢發表了。也就是說，這個安排無異於立下了新聞發布由政府說了算的規矩。

《波士頓環球報》的報道正在印，主編讀到合眾國際社的一篇電訊，說聯邦調查局正在坎布里奇調查五角大樓文件可能的隱藏地和複印的地方，嚇得他們把所有資料打成一包，放在一輛汽車的後座廂里。他們估計，報社辦公室是早晚會被聯邦調查局光顧的。

問題在於，所謂保密分類標準在政府體制中到底是怎麼一回事，只有弄清了這個問題，才有可能考慮民眾和新聞界對這樣的保密分類盡什麼義務，受什麼約束。

西慕爾提出，政府方面願意組成一個專題組用四十五天時間來檢查五角大樓秘密文件，以確定什麼是可以公開發表的，什麼是不能公開發表的。然後，在法官的鼓勵下，他提出了一個程序，說如果《紐約時報》要發表這套文件，應該的做法是：向國防部申請發表五角大樓文件的許可；或者發表文章敦促國防部將文件解密；或者根據《聯邦信息自由法》要求國防部遞交特定文件給報社發表。

司法部代表格列斯沃特則堅持，政府方面有權保護行政工作的完整性。他舉了一系列例子來說明，並不是拿到東西就有權發表的。比如海明威失竊的手稿，如果你發表了那就是違反了版權法；英國維多利亞女王的照片也不能隨便發表。他也提出了政府方面的提議，給政府四十五天時間來決定什麼是可以發表的，什麼是不可以發表的。

《紐約時報》的陳述還回顧了1917年國會通過《反間諜法》的情況。原來的法案文本中有一條，是授權總統在戰時有權禁止發表和交流被認為能被敵方利用來危及國家安全的消息。這一條在國會通過以前給刪除了，因為國會認為這一條款就相當於政府有權對新聞界施加「預檢」。在1953年和1957年，有人想把《反間諜法》擴大到新聞界，都遭到了國會的拒絕，認為這是憲法所不能接受的。因此，《紐約時報》指出，「司法部的檢察官沒有權力做國會拒絕的事情」，因為司法部只是執行機構，只有國會有立法權，司法部應該而且必須依法行事。

在這個具體衝突上，最集中地表現了政府和報社對於民眾知情權的理解有多大的差距。看起來好像大家都同意，危及國家安全的機密是不應該公開發表的，然後雙方都要求由自己來判斷什麼是機密。而對機密的判斷，政府方面和媒體方面的著眼點完全不同：政府方面是，只要有可能是機密就一定是機密，只要有一部分是機密就全是機密，只要有一刻是機密就長久是機密；而媒體方面是從民眾的眼睛來看的，只要民眾知道了不會出大事的就不是機密，民眾有權知道的就不是機密，需要保密的那一刻過了就不是機密。

誰知道，星期五下午五點，在規定的時間內司法部把這份清單交給兩家報紙的律師的時候，這個困難的問題很容易地就解決了。

比蓋爾指出：新聞界和政府之間，是一種奇怪的互相依賴的關係，有時候合作有時候對抗，在以往歷史上一直是這樣。這種關係不是非常清晰有秩序的，沒有成文的遊戲規則，甚至沒有明確的規則，這方或那方常常會不滿意。而在這種雙邊關係中，政府是強大的，而新聞界只有憲法第一修正案所保證的力量。要保持這兩者的平衡是不容易的。對新聞界的壓制和削弱，最終必然傷害到憲法第一修正案。

在書面的陳述中，三方重複了他們各自在上訴法庭的理由。

最想親眼目睹這一歷史場面的人，其實是此案的始作俑者艾爾斯伯格，可這個時候他還不能出現。他已經轉入地下生活，他在五角大樓秘密文件泄露中所起的作用，早已不是秘密。聯邦調查局在找他。他並不想永遠地逃避聯邦調查局，他從一開始就打算承擔自己「個人的責任」。艾爾斯伯格才是個狂熱的愛國者，他認為為了結束越戰，為了改變國家的對越政策，坐牢是值得的。他只是在等待一個合適的時機出現在公眾面前。

祝好！

連法官格賽爾本人也遇到類似情況。他在讀這套文件時，兩個穿著制服、配著槍的人來取材料。說他這裏沒有安全措施。法官沒有給他們，說你們要守在這裏一個晚上可以，我反正不給你們文件。結果，那兩個人還是走了。

《紐約時報》的陳述主要是根據憲法第一修正案對「事前約束」的概念提出強烈質疑。比蓋爾指出，總統和行政分支在文件保密上有權建立和實行內部規則，有權指揮調動政府的資源來保護政府的秘密，但是，國會從來沒有立法讓行政分支用「事前約束」的辦法來對付新聞界，用「事前約束」新聞界來防止泄露秘密。比蓋爾承認，在極特殊的情況下，事前約束是可能的，那就是在發表某些新聞必然會造成災難的情況下。這種情況必須是，可能性非常大，幾乎是確定無疑會發生，發表和災難之間的因果聯繫必須是直接的。可是，他接下來就指出，兩個低級法庭的法官，和兩個上訴法庭，都沒有在五角大樓秘密文件中發現這樣的特殊情況。

在美國明確要求人們接受約束的，只有法律。而根據美國政府權力體制的三權分立原則，只有立法分支國會才有權立法，而對法律的解釋和強制執行標準的解釋，由司法分支即法庭通過判案來進行。在日常生活中執行法律的人，也就是政府的行政分支，是沒有權力立法的。立法和執法分開，是一個非常重要的原則。如果執法者也立法，雙重權力集於一身，萬一濫施權威，民眾就沒有活路了。

如果不接受這個條件，那麼兩家報紙在法庭上說的，公眾利益要求立即發表他們得到的新聞，不應該拖到事件結束之後，這樣的訴求就顯得言不由衷了。既然在法庭上表示急著要發表，現在為什麼不發呢？

對《紐約時報》來說，還有一個實際操作的問題。因為他們是經過幾個ｒeａｄ.9９ｃsw.coｍ月的準備，十期五角大樓文件報道已經全部完成，現在他們就得逐字逐句地檢查，報道里是不是有哪句話，哪個說法，是包含在司法部提出的清單里的。而這樣的檢查不僅費時費力，而且還十分危險，弄不好就真的是「泄密」而且講不清了。

格林頓打算妥協，不帶就不帶，但是他要做一點摘記。突然，助理司法部長馬甸衝進來，說不允許做摘記，因為這是保密的。格林頓說這不行，不做摘記我沒法記住，沒法做反詰準備。馬甸卻堅持阻止他做筆記。最後，格林頓只好用打架來威脅了，他對助理司法部長說：「這筆記我是非做不可，而且做了一定帶出去。這位特工先生比我高大，比我年輕，他一定會來阻止我，我一定會跟他打起來，我一定給打個鼻青眼腫。明天，我將包著繃帶站在法庭上。我將把我今天的經歷如實告訴法庭。我將告訴他們，司法部把我這個辯護律師打了一頓！」

格列斯沃特擔心，這樣廣泛而龐大的保密清單會讓他在最高法院的辯論中很被動，辯不贏，所以在做準備的時候他打算親自過問這件事，親自來檢查刪改這份保密清單。他要求助理司法部長送一套五角大樓秘密文件到他的辦公室。他馬上發現，他不吃不睡也得要十個星期才能把這四十七卷文件讀一遍。他只好命令把司法部制訂清單的人叫來，向他說明，司法部交出去的清單是怎麼定的。

原來還打算和政府合作的《華盛頓郵報》的布萊德利，在和三位律師商量以後，不得不宣布：「這樣一份龐大的清單，使得我們在時間允許的條件下，就算我們願意印，事實上也沒有能力去決定什麼是可以印出來的。」

他走到檢察官辦公室，正式辦理逮捕的手續。聯邦調查局的探員給他拍照、取指紋，然後兩個人一人一邊抓住他的胳膊，送到法庭進行取保候審聽證。這是被逮捕的人要求審訊期間不住在拘留所里必須經過的第一道法庭程序。

《紐約時報》的律師比蓋爾運氣似乎不太好，上訴法庭的首席法官富萊特利（Friendly，英語意思是「友好」）似乎對《紐約時報》並不「友好」，時時打斷比蓋爾的話，要求解釋。比蓋爾儘可能地為《紐約時報》辯護，他的最有力的依據很簡單：這是一件涉及憲法第一修正案的案件。

最高法院開始聽證了。

在地下生活中，他吃驚地看到，此案涉及新聞自由的分量，已經遠遠超出了對五角大樓秘密文件內容的重視。此案成為全國最大的新聞，不再是因為它涉及美國的對越政策，而是因為它涉及報紙的新聞自由。他唯一的希望就是此案會激發公眾對文件本身的好奇心，當禁制令解除的時候，更多的民眾會去讀這些文件。於是，他接受了CBS電視台的採訪。

但是，格列斯沃特指出，此案中涉及的文件，存在對國家造成巨大傷害的可能，所以以往禁止對報紙實行「預檢」，政府只能在報紙發表以後尋求事後懲罰，這樣的規則對此案沒有意義。因為事後即使政府尋求懲罰，對國家的傷害卻已經造成。政府必須防止這種傷害發生。

最高法院的辯論是非常簡短的，一般各方都只有半個小時的時間，還包括大法官們隨時打斷律師的話，節外生枝地提出問題來。有意思的是，到辯論的階段，三方都表現出一種溫和而中庸的立場。

由於這種保密分類是行政分支內部的作業，不受立法分支的制約，也不受司法分支的制約，很快就在行政分支的官僚權力機構里滋長成一種慣例性的規則，分類越來越廣、越來越嚴、越來越官僚氣。人們為了避免負責任，為了自己的小算盤，在種種難以避免的心態下，幾乎把一切文件都列為保密。而且，這是一個方向的傾斜，工作人員互相之間借鑒保密趨嚴的榜樣，沒有人會開先例放鬆標準。保密最過分的是軍事系統和情報系統。國防部下屬的軍事人員，甚至不信任上級文官，不信任政府的律師，經常企圖向他們保密。在要求軍人嚴格服從文官政府的美國，這種保密觀念是違反美國人的國家權力觀的。

所以，這個時候的決定，看上去只是退一小步，其實卻等於把整個訴求完全推翻了。

與此同時，司法部的檢察官文森特正在洛杉磯主持一個緊急大陪審團，調查艾爾斯伯格在蘭德公司工作期間，造成五角大樓秘密文件泄露的事件。6月25日星期五晚上，也就是聯邦最高法院開庭前夜，洛杉磯的聯邦法庭正式發出了逮捕艾爾斯伯格的逮捕令。

在紐約的第二巡迴法區上訴法院的八個法官中，保守派和自由派法官是一半對一半。如果投票結果是4∶4，按照程序將自動認可下級法官古爾芬的裁決。可是，自由派一方的曼斯菲爾特法官卻對此結果感到不夠妥帖。他在法官中溝通，最終達成一項妥協。第二巡迴上訴法院以5∶3做出一項法官們個人不簽名的意見書。這意見不是對《紐約時報》發出禁制令，而是將案子退回古爾芬，要求古爾芬舉行新的秘密聽證，審查司法部一方提出的證據，以再次確定到底有沒有什麼信息確實是發表了會危及國家安全的。意見書說，到6月25日星期五，除了司法部一方在古爾芬法官的法庭上提出禁止發表的文件以外，其餘任何部分，《紐約時報》可以隨意發表。這個裁決肯定了至今仍有效的對《紐約時報》的禁制令，其含義對政府一方是有利的。

《紐約時報》的律師比蓋爾遞交了八十三頁長的陳述，以及一份備忘錄，用來證明在法官古爾芬的法庭上，政府方面的證人沒有能夠證明五角大樓文件里的任何部分是不可發表的。比蓋爾引用了最高法院大法官伯格的話，「一個自由、開放的社會選擇承擔風險來保證表達不受禁止」。

這成為全國最引人注目的新聞。司法部方面自然能感覺出來，儘管越戰還在進行，民眾的情緒卻不在他們這一邊。所以他們擺出的姿態就是，他們是在盡自己應盡的職守。

《波士頓環球報》是一家歷史悠久的報紙。波士頓是美國歷史最為悠久的城市，有哈佛大學和麻省理工學院等名校。艾爾斯伯格是以波士頓為基地活動的，因為這兒有著他所需要的自由派氣氛，「知音」比較多。《波士頓環球報》最早從艾爾斯伯格的談話中得知五角大樓秘密文件的事情，也是最早在他們的報紙上公開提到這套文件的。但是他們做夢也沒想到，艾爾斯伯格會複印這套文件，自己就有這麼一套，而且願意讓媒體把它捅出來，所以他們從沒有下工夫去從當地的艾爾斯伯格那兒弄這套文件。首先報道五角大樓秘密文件的，是紐約和華盛頓的報紙而不是波士頓的報紙。沒有「近水樓台先得月」，九*九*藏*書這讓《波士頓環球報》的編輯記者們耿耿於懷。

格列斯沃特的職位就是代表聯邦司法部在重要司法程序中出庭。如果上訴到最高法院的案子中有一方是美國政府行政分支，通常就是由這位格列斯沃特做代表。所以，他肯定是一個善辯的人。同時，他還是一個十分注意舉止和細節的人，是一個十九世紀式的老派人物。當他接到司法部長電話的時候，離開庭只有三個小時。根本來不及準備，但他還是臨危受命。他只有時間給妻子打一個電話，要妻子立即送一套黑西服黑皮鞋和深色領帶到辦公室，以便符合上訴法庭出庭的氣氛。

6月28日星期一，上午十點，艾爾斯伯格坐計程車到達波士頓市區的郵局大樓，大樓里有聯邦法院和聯邦司法部的辦公室。大樓門口，大量的傾慕者和記者在等候他。他告訴人群，他在1969年就將五角大樓秘密文件交給了參議員富布萊特，後來又交給了《紐約時報》。他說，他這樣做，知道將把自己置於困境，他打算承擔因此而引起的一切後果，包括對他個人的影響和對他家庭的影響。他說：「為了能結束這場戰爭，難道你會不願坐牢嗎？」他說，他的「唯一的遺憾」是沒有能早一點讓五角大樓秘密文件公之於眾。

最有戲劇性的一幕是6月20日星期天夜裡，《華盛頓郵報》的律師格林頓向司法部索取第二天司法部將出示法庭的證言。按照法庭的規矩，任何一方向法庭提供的證據、證言和證人名單，必須預先告之對方，以便對方有準備做反詰。證據向對方公開，這是美國人婦孺皆知的司法規則。可是這次司法部卻說不行，因為他們的證人寫的證言里有機密內容。格林頓只好向法官格賽爾提出來，格賽爾立即命令司法部向對方律師公開證言，否則這些證言法庭不接受。司法部沒辦法，就要格林頓到司法部來，在辦公室里閱讀這些證言，但是不能把證言帶出房門。他讀的時候，有聯邦調查局的兩個彪形大漢在一旁看著。

在法庭上，還有一些民間組織出席並向法庭提供被稱為「司法之友」（amici curiae）的陳述。這是美國上訴法庭和聯邦最高法院的常用做法，就是在一項有爭議的案件辯論以前，邀請民間中立的專家學者，就此法律問題提供意見，讓法庭儘早掌握這一衝突背後的法律問題及其來龍去脈，以便做出最「聰明」的判決。

《華盛頓郵報》一方一開始覺得，既然司法程序還在進行之中，最後的遊戲規則還有待最高法院裁決，既然這是一種臨時安排，那麼要是在符合司法部清單的條件下，報社仍然可以發表五角大樓秘密文件中具有實質性內容的報道，鑒於公眾有權知道這些內容，報社應該認真考慮接受這一安排。

事實上，這些保密官員確實是盡心盡責。後來，最高法院法庭辯論一結束，保密官員們就衝到雙方律師分別坐的地方，企圖把桌子上的文件搶到手，因為這些文件是絕密的，應該妥善保護。

這一次，提供司法之友陳述的全部是站在《紐約時報》一邊的組織：美國公民自由聯盟，全國緊急公民自由委員會等等。他們的陳述說，政府的權力不能超越憲法第一修正案對新聞自由的保護。下級法庭的臨時禁制令已經傷害了美國人民的利益，因為這個階段國會正在辯論反戰提案，美國民眾沒有得知他們有權知道的信息。

聯邦最高法院一反常態，迅速做出了反應。6月25日，經由五位大法官提議，聯邦最高法院宣布將接受這兩個上訴案，回答所有人都關心的新聞自由對國家安全的問題。

文件送到《波士頓環球報》的時候是6月21日星期一下午五點，《波士頓環球報》已經決定立即開始報道。當夜的版面截稿時間是夜間十一點，也就是說，只有六個小時了。《波士頓環球報》組成了突擊專題組，其中有剛從越南回來的戰地記者V．斯托林。在用這些材料準備文章的時候，他們仔細地閱讀了內容，小心地刪掉了一兩個細節，以防止發生危及「國家安全」的事情。在這整個過程中，《波士頓環球報》內部沒有為應該不應該發表的問題產生過任何分歧，發表是大家一致同意的。不過，編輯部還是預先把自己的律師招來，以防任何可能的問題。

同樣，代表司法部的總檢察官格列斯沃特也是一個學者型的老牌法律專家。當他今天的對手比蓋爾才九個月大的時候，格列斯沃特就已經進入哈佛大學法學院了。他擔任過哈佛法學院院長長達二十年，在這二十年裡，比蓋爾曾經是哈佛大學法學院的學生。也就是說，他們還是師生關係。六十七歲的格列斯沃特在法學界德高望重，擁有二十一個榮譽學位，是美國民權委員會的成員，是法學界公認的最出色的憲法第五修正案專家。他是政府官員，但是他以正直出名。他在司法部的任務就是代表政府行政分支出庭。但是，他也曾經有幾次，出於自己的法律專業的原則，不認同政府的立場和觀點，拒絕在政府一方的案件陳述上簽字，拒絕代表行政分支出庭辯論。

6月22日上午，《波士頓環球報》的律師和司法部代表都被招到位於波士頓的聯邦地區法庭。聯邦法官朱里安問《波士頓環球報》的律師，如果《波士頓環球報》拿了五角大樓文件而幾年之內不發表，對《波士頓環球報》有什麼傷害沒有？律師回答說：「沒有傷害，但是發表不發表，事關原則。」

果然，清晨五點，《波士頓環球報》總編室接到聯邦司法部副部長的電話，問《波士頓環球報》是不是還會繼續發表五角大樓秘密文件，回答是肯定的。幾個小時以後，司法部長米歇爾親自打電話給主編。對話是非常客氣的：

《紐約時報》的陳述還在技術性的用詞上做文章，說《紐約時報》並不擁有失竊的政府財產，它手裡只有「從不公開的途徑得到的文件複印本」。《紐約時報》還指出，《反間諜法》從來就只針對通常意義的間諜案，從來沒有用於針對新聞和出版。舉例來說，前總統約翰遜就在某年某月某日的電視實況採訪中談了一個問題，讀了一段政府文件里的話，而這份文件現在就包括在五角大樓文件里，並且毫不例外地列為高度機密。難道你能用《反間諜法》來指控約翰遜總統嗎？

格列斯沃特發現，根據他的判斷，其中大多數文件，如果發表了的話，會引起政治上的為難，也就是說，會讓美國政府行政當局面子上不好看，但是可以肯定，並不會危及國家安全。格列斯沃特認為，顯而易見，五角大樓文件在保密分類的時候是過分了，而司法部在制訂清單的時候也過分了。他不顧司法部長的反對，堅持削減清單，把四十一項減少九-九-藏-書為十一項。

這時候，《紐約時報》和《華盛頓郵報》就面臨著一個十分棘手的問題：他們要不要按照這一要求，照著司法部提出的清單，剔除清單中列出的任何內容，然後繼續發表五角大樓秘密文件中餘下的內容？

儘管上訴法庭的裁決說得很清楚，這是針對五角大樓秘密文件所做出的臨時方案，就事論事，下不為例。可是，這個困難的決定仍然涉及此案一個最關鍵的問題：媒體在得到一件新聞或資料的時候，它是不是危及國家安全的機密，是不是能夠發表，應該由誰來說、來判斷。這是政府一方和報社一方真正的分歧。而此案的意義在於，這是一個開先例性質的案子，這個案子的結局就是將來媒體面臨如此問題時的遊戲規則。

在這樣的情況下，保守派的法官傾向於在這個具體案例里，對新聞界實施禁制令；而自由派法官則傾向於解禁，即肯定下級法官古爾芬和格賽爾已經做出的裁決。

此外，位於波士頓的《基督教科學箴言報》以及其他十幾家報紙，都加入了發表五角大樓秘密文件的行列。從而使得五角大樓文件一案不再是《紐約時報》和《華盛頓郵報》與司法部的對峙，而是美國整個新聞界對政府的一場總體對抗。

這兩家報紙居然都不合作，而且都責備司法部。司法部的反應是惱怒。司法部發表聲明說：司法部曾經一再地要求報社向法庭公布他們手上有哪些五角大樓文件，這兩家報紙都予以拒絕。如果他們向法庭公布他們手上有什麼文件，他們打算髮表什麼文件，那麼，我們司法部會負起這個重擔，來逐條告訴他們什麼是可以發表的，什麼是不能發表的。可他們不肯公布，現在又反過來責備，說是司法部讓他們的工作沒法做。

1971年6月22日星期二下午兩點，在華盛頓、紐約兩地，聯邦上訴法院同時開庭，兩地上訴法院全體法官到齊，聽取《華盛頓郵報》和《紐約時報》與司法部的辯論聽證。

當天，遠在西海岸洛杉磯的大陪審團發出對艾爾斯伯格的正式刑事指控，指控他非法擁有涉及國家安全的政府機密文件，用於個人目的，並且拒不歸還政府。

首都華盛頓的聯邦上訴法院的九個法官，他們在裁決中經常發生嚴重分歧，這已經是家常便飯了。可是，這一次卻相當一致地支持下級法官格賽爾所做出的對《華盛頓郵報》有利的判決。他們在裁決書中指出，司法部提出的理由，按照尼爾標準的衡量，不足以證明對報紙的禁制令是正當的。但是，上訴法院的裁決中同意將現有禁制令再一次延長，以便司法部有時間向聯邦最高法院上訴。

《華盛頓郵報》的陳述直截了當地揭示了司法部的失誤，指出司法部在此案進行中的立場和訴求不斷在變，一開始甚至要引用《反間諜法》，而國會在1950年對《反間諜法》的修正案中，明確點明，不能用此法案來限制和「預檢」新聞界。

我再接著講下去。

6月24日星期四，《紐約時報》向聯邦最高法院提出上訴，要求審查第二巡迴法區上訴法院的裁決。幾乎與此同時，司法部也向聯邦最高法院上訴，要求推翻華盛頓的聯邦上訴法院的裁決。

格列斯沃特還承認，在這個領域里，版權法不適用。政府行政機構不能獨佔這些用納稅人的錢編製的文件的「版權」。也不適用古老英國法中皇室專用版權的法律。

司法部以政府部門一以貫之的態度開出了一份龐大的保密清單，這份清單等於向美國人民證明：如果一切由政府說了算，一切必須經過政府鑒定才可以發表在報紙上，那麼，新聞自由就確實是完了。

相比之下，代表《華盛頓郵報》的格林頓出身於美國小鎮，是一個風格大眾化的律師，憑著勤奮努力一步步進入紐約最著名的律師事務所。他在法庭上的風格是直截了當。

不過，最高法院對此可沒有這種感覺。6月26日星期六早晨，在最高法院開庭以前，格列斯沃特代表司法部向法庭提出動議，鑒於此案涉及國防部和司法部的機密，要求最高法院閉門進行秘密聽證。這個動議在提出以前沒有告訴《紐約時報》和《華盛頓郵報》一方，因為他們認為提出這個動議也是保密的。不過，大法官們不管這一套。最高法院一開庭，首席大法官伯格就宣布，司法部要求秘密聽證的動議，已被最高法院以6∶3否決。

在最高法院開庭前，司法部提供的關於五角大樓文件中不能公開的機密清單，是如此龐大廣泛，連準備代表司法部出庭辯論的格列斯沃特也感到過分，而且對這種過分的保密分級表示厭惡。

在華盛頓哥倫比亞特區聯邦上訴法院辯論《華盛頓郵報》一案，形勢剛好相反，看上去對《華盛頓郵報》有利。在上訴法院的九個法官中，自由派法官只是微弱多數，但是這個上訴法院位於首都，是接觸這類涉及聯邦政府當事人的案子最多的上訴法院。考慮到此案在首都的重要性，司法部長親自點兵，要聯邦總檢察長格列斯沃特親自擔任司法部一方的代表。

盧兄：

在五角大樓文件風波的全過程中，《波士頓環球報》受到的法庭命令約束是最重的，《波士頓環球報》在此後的司法程序中沒有站到聚光點上，因為《紐約時報》和《華盛頓郵報》對司法部的案子，正在迅速展開，早晚會由聯邦司法分支的最高法院做出裁決。

司法部的這個清單是如此龐大繁複，覆蓋了五角大樓秘密文件的大部分內容。《紐約時報》已經準備好的十期報道，如果按照這份清單的話，就會被割得所剩無幾，除了一些婦孺皆知的雞零狗碎，剩下的都是禁止發表的。

在最高法院出庭辯論的律師，代表《紐約時報》的是比蓋爾，代表《華盛頓郵報》的是格林頓，代表司法部的是格列斯沃特。

當6月25日星期五最高法院宣布接受這兩個上訴，兩案並一案來做出裁定的時候，正好也就是上訴法庭所裁定的時間線，即由司法部提出五角大樓文件中不可發表部分清單，然後報紙可以發表任何其他部分。

6月30日上午，消息傳出，下午兩點半，最高法院將宣布它的裁決。

《紐約時報》一方，看著法庭的聽證過程，根據法官們的態度，預感到此案裁決前景不妙。