理性不是來自於上帝，情感也非來自於DNA。就像法律本身一樣，二者都是文化的產物。法律不能超越文化和整個人類環境，當有這樣的企圖時就會產生歪曲和片面化。被告人當然要被根據法律做出有罪或無罪判決，並且只能根據法律本身。但是那並不意味著，被告人只能根據理性來判決有罪或無罪，好像它就是法律的要求似的，甚至也不意味著它是可能的。我們對被告的同情抑或不同情是法律推理的推動力量；我們不能從中抽身而退，如果我們試圖那樣做，就會喪失我們的人性和法律。

某些新聞評論人猜測威特莫爾一開始提議抽籤時就打著如意算盤，計劃在最後一刻退出抽籤，然後通過某種聰明的辦法（也許是令人同情的抽泣）來分享其他人通過謀殺得到的食物。當然沒有任何證據支持這種觀點。但是無論如何，我上面的分析無疑已經回應了它。即使這一猜想完全屬實，它仍然承認威特莫爾確實撤回了同意。一個婦女在心甘情願與男人共進晚餐並吃過甜點后，仍有權利拒絕性行為並且受到尊重（這還需要多說嗎？）。要不然的話，我們就只能說，因撤回同意使得男人產生挫敗感的女人應該被強|奸。

我不認為有罪判決的威懾效果本身是做出有罪判決的好的理由。但由於我認為被告是基於獨立的原因而獲罪，我覺得澄清這一點是很重要的，即懲罰他會實現比純粹的報應更有益的目標。

如果這一分析不正確，處死這些探險者們不會有任何威懾效果，會有什麼問題呢？如果相信懲罰不會有威懾效果是導致我們對本案被告做出無罪判決的理由，我們就會面臨一個矛盾。因為下一次探險者們處於同樣情境時，影響他們行為（在我們的假設下）的法律先例就會是我們的無罪判決，這隻會使殺人的心理更加可能。在這種意義上，相信懲罰一個被告會威懾到其他人，就像相信我們能跳過一個三米寬的深淵一樣。認為它是這樣並不會讓它的確如此，但是認為它不是這樣會使得它的確不如此。選擇我們希望的並不會使它變成那樣。但選擇我們不希望的卻會使它變成那樣。（如果法律表現出這些自我實現功能，我們就有了另外一個理由把它看做人類充滿風險和激|情的選擇行為，而不僅僅是一個規則體系。）

我相信，斯普林漢姆、塔利和海倫會主張說，如果探險者們是出於緊急避難而為，沒有威特莫爾的同意而殺掉他也不要緊或者也情有可原。我想以一種稍有不同的方式來提出問題；問題不是探險者們是否出於緊急避難而為，而是他們的確如此的話又有什麼不同。如果一個男人為了被吸收進某個幫派而「必須」強|奸婦女，我們並不會以這種「必要性」為由判他未犯強|奸罪。但是如果他拒絕強|奸婦女會導致那個幫派殺掉他並且他也知道這點，情形會是怎樣呢？我們的下級法院曾經審理過這種案子。那一新的追問強化了和本案之間的相似性。毫無疑問，我們為了避免死亡做我們必須做的事情，這減輕或者消除了我們造成傷害的犯罪意圖。但是在那個案子中，為什麼我們沒有同情那位陷入困境的想入幫派的人呢？為什麼我們不問他是如何讓自己陷入要麼強|奸婦女要麼被殺的困境中去的呢？他是不是對走到必須做出選擇的那一步田地，並且因此對他為了「避免被殺」而實施的強|奸行為負有責任呢？類似的一系列問題會讓我們拒絕一個受到警察攻擊然後劫持了一個無辜路人作為人質或盾牌的逃犯的緊急避難抗辯。沒錯，那個犯人的生命受到了威脅，並且這種方法能夠保護他，但是他自己對造成那種窘境所負的責任不允許他以他人的生命為代價來挽救自己的性命。

順便提一句，這也有力地解釋了為什麼說海倫法官是錯的，她認為一般大眾的正義觀念支持運用這種緊急避難抗辯。相反，一般大眾的觀念無疑會允許威特莫爾保護自己。

如果不是為了獲得群體中每一個成員的同意，探險者們為什麼要花那麼多的時間討論抽籤的數學問題？即使如斯普林漢姆正確指出的，同意不是對謀殺的抗辯，對探險者們來https://read.99csw.com說同意顯然是非常重要的。但是假如這樣，他們還有什麼借口忽略威特莫爾的異議？威特莫爾的不同意對本案沒有實質意義，並非因為同意是對謀殺的一種抗辯，而是因為，除非探險者們雙手清白地走進法院，否則他們就不能主張緊急避難抗辯。我們的同情感幾乎取決於他們雙手的乾淨程度，而判決他們無罪的公平性在很大程度上又取決於那種同情感。

在已經確定被告犯有謀殺罪之後，我還要再考慮一下關於伯納姆的意見，他堅持認為我們不應該受同情感影響，他擔心那會成為各種宣告無罪主張的理由。首先，他在感情與理性之間設置了一個錯誤的二分法，並且損害了他精心闡述的一致性，下面我們會說明它。第二，同情並不是鐵板一塊的，我們會同情忍飢挨餓的探險者，但我們也可能同情過去和將來的一些謀殺罪被告，他們和這些探險者一樣具有重要的減輕情節，且一樣被判處死刑。

幫派成員的例子是一個真實事件，並且近年來在城市中不止一次出現。它很有意義，教給我們緊急避難抗辯的限度。沒有人對強|奸罪控告提出緊急避難抗辯，或者如果有人這樣做了，我們也不會接受。儘管實施強|奸行為的必要性永遠不存在，但是自我防衛法律表明殺人的必要性是可以存在的。我們從強|奸的類比中知道，如果被告人心甘情願地共同造成了困境，那他的緊急避難抗辯就要被拒絕。但並不是非要求助於強|奸的類比才能得出這一結論。我們也可以從自願醉酒的應受懲罰性與非自願醉酒的應受懲罰性缺失的那一古老區分中吸取同樣的教訓。這一教訓顯然是對探險者們不利的。

判決探險者們有罪會威懾到未來處於類似情形下的探險者們嗎？海倫法官認為不會（見第110頁）。此處有一個理由說明她為什麼是錯的。我們基本上可以假定，這些探險者是彼此照顧的朋友，而不是探險隊的隨機搭檔。威特莫爾是存活下來的探險者的朋友，他們也是他的朋友。這些探險者絕不是殺人不眨眼的冷血罪犯。想象冷酷地殺死一個朋友必然是非常恐怖的。然而還是有些東西讓他們克服了極度不情願的心理，那是什麼呢？他們告訴我們，是他們強烈的生存慾望，以及要活命就必須實施這一恐怖行為的認識。我同意他們的主張。但這同時意味著，假定他們早已確切地知曉殺人將會導致被處死，那他們殺死朋友的唯一理由就會不存在了，因為那樣他們就會知道殺害他們的朋友並不會挽救他們的生命，反而會使他們的死成為定局。我想這樣的話會很容易阻止朋友之間互相殘殺和互相取食人肉。

與之對照，諸如自我防衛這樣的正當理由抗辯，不但可以免除責任，而且也會肯定一個人的行為。如果被告人得到他人的幫助，那提供幫助者也要被宣告無罪。阻擋這類殺人的路人可能會招致我們的非難並可能承擔某種罪名。我們的法科學生都耳熟能詳，幫助一個可被免責的違法行為是犯罪，阻止它則不會獲罪；但是制止一個有正當理由的違法行為是犯罪，幫助它則不會獲罪。

這裡有好幾個判定被告犯有謀殺罪的理由。一個理由是探險者們必須對自己所面對的痛苦萬狀的困境承擔一定責任。另一個就是威特莫爾有自我防衛的權利，這種權利與緊急避難抗辯格格不入。再者，簡單地說就是，沒有什麼理由說明被告沒有犯罪。

為什麼我們要赦免那些在實施犯罪行為時不自覺地醉酒的被告人，而不是那些自願醉酒的被告？我們的犯罪心態或犯罪意圖理論看來似乎是要求我們對兩者都加以赦免，他們一樣不具備那種必不可少的心理狀態，並且可能在同等程度上缺乏那種心理狀態。簡明的回答就是，我們對那些自願醉酒造成傷害的人比那些非自願醉酒引起傷害的人更少同情。原因很明確，自願醉酒者對於自己的醉酒狀態以及在那種狀態下引起的傷害都負有一定的責任。我們可以說由於自願醉酒者對自己心理能力的喪失負有責任，因此我們不同情他們。或者我們也可以說負有這樣的read.99csw.com責任具有法律意義，因為這使我們對他們沒有同情。對於我來說，是否通過這種情緒或通過那些使這種情緒正當化的事實來證明這一法律原則的正當性是無關緊要的，並且我從來沒有看到過有人說這是有重要關係的。

許多作者已經回應了對我們政府組成的強烈指責，比如爭論說，在我們確立接受統治的默示同意時，國家並不扮演至關重要的角色，因為這一工作也可以由任何獨立或者非政府的實體來完成，比如一個火星觀察者、紐卡斯陪審團或者黨派中立的社會學家。我無需通過指出大多數紐卡斯人明白可以從自己的成功中獲益這一點來傳遞這些反駁的有效性，因為假如這種批評沒有得到回應，那我們的政府組成就不具有正當性，只是依靠一種似是而非的同意或者肯定性的擬制把我們可能並不同意的事情解釋為同意。

稍後我會回到同情的問題上，但我先要指出，當海倫法官將探險者們比做強|奸的受害者時，她也隱含地把威特莫爾比做強|奸犯。但這是極度荒謬的。威特莫爾沒有做任何威脅、傷害或危及其他探險者的事情，他們中的任何人都沒有對其他人做過類似的事情。每個人都活著，都渴望吃東西；每個人的身體都可以被當作食物。但就這點而言他們是相同的，威特莫爾沒有任何具體的威脅。這正是我們不能把那一殺人行為視為自我防衛的理由。威特莫爾不是一個侵犯者。他沒有任何罪行。如果有人必須死，沒有理由一定應該是威特莫爾而不是其他任何一個人去死。如果他真的採取了其他人未曾採用的方式威脅了別人，根據自我防衛理論甚或是新穎的回應婦女型的自我防衛理論變體，他也只不過是扮演了一個強|奸犯或者自我防衛理論中侵犯者的角色。

為什麼我對探險者們不是很同情呢？首先，因為他們的行為顯得同意很重要似的，但是隨後又漠視了受害者的異議。第二，他們的緊急避難行為是他們自願行為的結果。在此我集中闡述第二點理由。我會更同情一群因地震或恐怖爆炸身陷倒塌建築的雜貨商、乾洗店員工和打字員。如果他們與探險者們一樣也進行了同樣的無線電聯絡，飢餓的程度一致，並且也進行了抽籤，抽籤失敗者隨後也同樣撤回了同意，最後殺死他們當中的某個成員，他們的緊急避難抗辯也會比這些探險者們所提出的緊急避難抗辯強有力很多。可能也有很充分的理由拒絕他們的抗辯，但是他們不會因為對招致或者造成所面對的必要性負有責任而喪失緊急避難抗辯。

現在來看看第一點：在我們對被告的同情感和關於其有罪或無罪的法律推理之間，真的有本質上的差異而沒有交叉之處嗎？伯納姆真的認為他的法律推理擁有一種純粹的概念嗎？他花了很大篇幅甚至帶有感情地討論他稱此為「多元主義」（見第71頁）的社會中的差異和不一致，他甚至堅持認為在法律的眼裡這些多種多樣的觀點具有同樣的效力。但是他難道沒有注意到，這一結論與他對超越宗派、超越意識形態、超越感情、超越自然和歷史的法律推理的信仰是衝突的？他實際上在告訴我們在法律眼中永無正確的答案，然後又告訴我們本案的正確答案是什麼。他承認人們擁有不同的背景和經歷，那些東西塑造了不同的法律和政治哲學，但他又希望通過他所說的有關法律之要求的「高層次」宣告超越歧異造成的困境。他有沒有看到法律的要求本身就是一個關於不同人正當地持有不同觀點的問題？我們就法律條文和先例進行推理，但是我們從老師和實例那裡學習法律推理，而這些老師和實例完全置身於歷史情境當中，並且體現著利益和社會背景的假定，我們永遠不會揭示它，也永遠不會擺脫它。我們的學習因為每個人對利害關係的不同理解、對意義輕重的不同認識，以及對正確行事的不同渴望而呈現出差別。

先討論第二點：有很多資料表明，關於謀殺的法律條文雖然表面上中立，卻被不平等地適用了，不利於少數族群和窮人，儘管它降低了這些群體中的犯罪率。這種歧視性影響與該法律條文的合憲性並不衝突，但是它提出了正當的合憲性九-九-藏-書猜疑，並促使我們基於這種社會背景以及糾正其在歷史上的不平衡適用的考慮理解該法的含義。抽象地或者在其運行的真實社會歷史背景之外理解法律，只會讓我們無視法律的平等保護，並將非正義永久化。

我現在想直接反駁這一觀點，即本案中的殺人行為，或者任何一種非自我防衛殺人都可通過緊急避難獲得辯護。塔利正確地糾正了斯普林漢姆的錯誤，指出了免責事由和正當理由之間的基本差別（見第101頁）。諸如精神失常、激怒或責任能力減弱等作為免責事由的抗辯，可以免除責任，但並不會肯定一個人的行為。如果有人因為精神失常而殺了人，他並未犯謀殺罪，但是我們依然要譴責這種殺人行為。如果精神正常者幫助精神失常者實施殺人行為，那就犯了謀殺罪，就要被懲罰。制止殺人行為的路人則應當受到讚揚。

所有這些都迂迴地指出，我們很久以來已經棄絕了「善意強|奸」規則，並盡全力反駁認為我們的政府組成也同樣不正當的批評。但是假如我們真的認為我們已經從強|奸的情形中吸取了教訓，那我們不應該辜負我們認為已從教訓中學到的東西。如果一個女人的同意並不等同於一個男人的確信，則我們必須去審視女人是否真的同意。簡言之，不這樣就是沒有真正吸取教訓。如果同意是抽籤的基礎所在，威特莫爾的同意就不能由殺他的人推斷或者解釋出來；而應該看威特莫爾是否真的同意。但是他並未同意，因為他撤回了同意並再未同意過，這點大家都沒有異議。

正如塔利所言，緊急避難是一種正當理由，而非免責事由（見第101頁）。如果的確有可能出於緊急避難殺人，那麼殺人者就應得到我們的讚揚和尊重（如斯普林漢姆正確指出卻沒一以貫之的，見第79頁），而且，任何制止這類殺人者的人應該受到非難，甚至可能構成犯罪。但在此處我們看到加諸塔利論點之上的限制：緊急避難並不適用於本案，或者說也不適用於任何非自我防衛殺人行為。如果探險者們是出於緊急避難殺了威特莫爾，那威特莫爾保護自己就是錯的。但如唐丁對探險者案的討論中似乎所見的一樣，這荒謬至極。因此，探險者們沒有資格運用緊急避難抗辯。

距今約一百年前，當第一個婦女被任命為紐卡斯國最高法院的法官之時，大多數的男人都設想她將會為婦女代言，很可能大量的婦女也這麼想。事實上，認為這就是該名婦女得以獲得任命的原因也並不為過。等到第六位婦女被任命之時，紐卡斯國已經同時擁有兩位女法官了。直到那時，大多數的男人才明白並非所有的婦女都想法相同，可能部分婦女也明白這一點。如果這意味著婦女正由空洞的抽象概念逐漸變成一個複合的實體，那這是事情的有益轉變。但同時這又是不幸所在，因為假如並非所有婦女都有同樣想法，那麼誰能為婦女代言呢？我的同事們早就厭煩了被告知我和海倫法官的想法並不必然相同，就像（比方說）基恩和福斯特法官思維各異一樣。海倫法官本人可能也厭倦了這一事實，因為她的書面意見表明她正儘力為婦女代言，並且假定所有婦女想的或者應當想的都是相同的。但是我還要不厭其煩地再次提醒大家注意我們兩人之間的不同。

因為紐卡斯國建立在由大螺旋之後第一時期的倖存者訂立的明確社會契約之上，所以許多作者把關於強|奸的法律的實踐與我們的社會契約觀念相類比。那一代建國者對那一社會契約的明確同意有案可查。但是對他們今天的子孫後代來說，最多也只有默示的同意。我們今天的同意可以從我們的行為九九藏書中推斷出來，比如說，接受政府提供利益和服務。那麼推斷我們的同意目的何在呢？主要是為了讓我們遵守法律。我們依然相信遵守法律的義務並非建立在某種神秘的道德義務之上，也絕不是奠立於主權者的某種神聖權利之上，而是建立在我們遵守它的承諾上面，儘管這種承諾可能是默示的。誰在推斷我們的承諾？是國家，因為它必須讓我們為違反法律而承擔責任。這就好似那一駭人聽聞的「善意強|奸」規則，因為它將我們的同意轉換成政府對我們同意的確信。這是否有點過分壓迫人們而需要被修正呢？或者說它是不是誤解了紐卡斯國今天用來表明和確定同意的方式？

沒有人可以在語境之外進行法律推理，語境總是影響著人們的推理目的和內容。語境包括這些因素：影響人們思維方式的共同體、影響共同體形成的歷史因素、渴望得到表達的人類情感、給人們提供了那些詞語的語言、要求獲得解決的問題、限制了可接受的解決方案的利益。不妨套用一下帕斯卡爾對信仰中的理性的評論：沒有理性的法律是荒謬可憎的；而受限於理性的法律是不公平的和可憎的。少了感情，理性只能建造出死寂的營地；而缺少理性，感情就難以找到有效方式堅持不渝。在健全而有建設性的思想中，甚至在法律中、數學里，理性和情感是協調合作的；它們之不可分離就如同曲調與節拍不可分離一樣。將它們分離開來會使生活過分簡單化，我們常常出於某些特定的這樣或那樣的目的這樣做。這種簡單化不是由理解與精確所激發的，而是來自於原教旨主義和對複雜性的恐懼。如果法律不過是由推理規則所聯繫起來的行為規則，那它就會變得簡單些，但遺憾的是，法律和生活一樣豐富多彩。

顯然，如果沒有合理、獨立的法律理由否決被告人的緊急避難抗辯，這種論點將會是荒謬的。但是反過來說，即使有合理、獨立的法律理由支持被告人的有罪判決，忽略這一論點也是荒謬的。

先說第三個理由：海倫法官把生還的探險者與強|奸受害者進行類比，理由是他們被迫有意識地但同時也違背內心意願地實施行為（真的每個案子都能與強|奸作類比嗎？）。然而，即使按照她的說法，她也完全顛倒了情形，存活下來的探險者與其說像強|奸受害者還不如說像強|奸犯，因為他們把威特莫爾當成了目標（不是性行為的目標，而是覓取食物的目標），通過暴力使其服從他們的意志，服務於他們的利益。威特莫爾的同意或者不同意遭到了輕視、忽略和蹂躪，他不被看做平等的一方。當這種暴行以性行為的方式表現時，就是強|奸；以故意殺人的形式表現時，就是謀殺。

反對殺人行為的緊急避難抗辯無需像特朗派特法官那樣長話連篇。我不相信本國或者其他國家的最高法院法官曾主張謀殺禁律的自我防衛例外應該被推翻。假如特朗派特法官不是確實存在的，類似他的口吻提出的觀點會被人們視為無稽之談。人們應該告訴他蘇格拉底和耶穌並不是紐卡斯國的立法者，告訴他還有許多道德原則出於某種充分的理由並未納入我們的刑法之中，比如禁止貪婪、色|欲和暴飲暴食。正如並非每一種惡行都是或者應當是犯罪，並非每一種美德都應當成為法律義務。某些美德並非一定要具有，比如自願犧牲以挽救他人。任何人都沒有去死的義務。法律僅僅要求我們棄絕一些嚴重的有害行為，而不要求我們像聖徒一樣。特朗派特法官像道德狂熱分子那樣痴心妄想是錯誤的。如果他完全確信法律應當是某種樣子，他也會完全確信它已經是那種樣子，並且因此所有不同意他的人都是錯誤的。特朗派特法官堅決地將他的信條貫徹到底，以至於他斷定千百年以來我們所有法院中的法官在自我防衛的法律地位問題上都犯了錯誤。這一主張表明他所談論的是自然法、神聖的道德或道德原理，而不是他有權實施的聯邦的人定法律。在我們的學術雜誌上很普遍的另一種謬見就是相信因為法律應該是協調一致九九藏書的，它就是協調一致的。像寫這種文章的教授一樣，特朗派特法官的闡述所依據的原則是，他的實際境遇必須跟他想象中的境遇一致。但是實際的法律並不是理想的法律（引用邊沁的說法），就像飢餓不是麵包一樣。邊沁的類比在此特別貼切，要是探險者們具有特朗派特法官所具有的痴心妄想的天賦，那他們就永遠不會產生飢餓感。

威特莫爾提議了抽籤並最先毫不遲疑地同意了。但是在擲骰子之前，他也明確無誤地撤回了同意。這制止其他探險者們殺人了嗎？我們什麼時候聽說過某個婦女去男人的公寓，甚或與其共進晚餐，她就以自己的行為同意了性關係？並非任何人們覺得表示了同意的行為都確實表示了同意。而且即使是真正的同意也是可以撤回的。如果不這樣的話，婦女們可能就要被和男人們隔開，穿上長長的黑袍面紗，避開男人們凝視的目光。但是生活與此完全不同，不論在事實還是法律上，沒有什麼證據表明不是這樣的。

本案被告是一位特權者；洞穴探險是一種富人的運動。他的夥伴們與他同屬一個階層；在宣告特權者無罪而判決無特權者有罪的社會背景下，他們被處死是一個小小的例外。堅持關於謀殺的法律條文也適用於該階層的被告這一原則對我們來說極為重要。提出以極度貧窮和不利地位為由的緊急避難、非法脅迫和責任能力減弱抗辯的謀殺罪被告人在我國法院里都被拒絕了。承認這個富有的探險者的緊急避難抗辯只會加劇法律的歧視影響，表明本法院自身義務的漠不關心。

讓我提醒法院想一想法庭判決史上那一駭人聽聞的篇章吧。國家要對某人定罪，必須要證明被告人存在所謂的思想因素或犯罪意向，有時被簡稱為犯罪意圖。如果被告人沒有犯罪意圖，那就不能被定罪；如果國家沒能證明存在犯罪意圖，那它就要敗訴。本法院的先輩們曾經一度堅持認為，強|奸罪中的犯罪意圖對於男人來講就是他知道性行為當時婦女是不同意的。因此，如果他真摯地相信婦女確實同意了，那麼他就沒有犯罪意圖，就不是強|奸犯，他需要的僅僅是善意確信，或者是真誠，因為這是關於他心理狀態的問題。他的確信不一定非要是真實的，或者在當時情境下是合理的，或者要有些許證據的支持，它只需在心理上確實存在就可以了。但一個男人對婦女的同意的確信可以既是真摯的，同時在當時情形下又是不合理的，原因是婦女發出的信號含糊不清，或者他喝醉了或者很愚蠢。他也可能樂於相信他願意相信的事情。但是他只要可以以自己的心理狀態為由而被免責，受害人的心理狀態無關緊要，那麼即使婦女明確地表示拒絕，也只能任由男人擺布了。所有這些都是無可避免地從每一種犯罪都一定要存在犯罪意圖的那一古訓中引出的。這一原則將婦女的同意轉換為男人對女人同意的確信。其結果具有非常明顯的壓制性，它不可能作為法律長期不變，儘管我們常常忘記了，用明確的立法糾正這種情形花了二十四年時間。

在兩個探險者案中，被告探險者們負有重大責任。他們沒有造成山崩，也沒有把山崩的危險當作樂趣。但是他們自願地走進一個布滿危險的自然環境之中，可以預見在那裡他們應對災難的選擇範圍是狹窄的。他們為什麼這麼做？不是為了避免死亡，也不是為了採集食物，而是為了娛樂。因此我們必須斷定，他們的自願行為在很大程度上對陷入為了活命「必須」殺人的困境之中負有責任。這一事實排除了他們鋌而走險行為的必要性的抗辯力。而且，在最後一刻來臨之時，他們為了活命殺掉了一個道義上等同於無辜路人的人，用他的身體來抵禦飢餓。

所以，讓我們從同意可以撤回的原則開始討論。威特莫爾撤回了加入抽籤的同意，但探險者們為他擲骰子時，他並沒有認為骰子被做了手腳或者投擲時有舞弊行為，他也沒有這麼說過，但這隻表明他同意了擲骰子的公平性，而沒有同意重新加入之前的那項協定。這對他的同伴們沒有產生什麼影響，他們殺死了威特莫爾，彷彿他已經同意了似的。

我選擇支持有罪判決。