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四、性刑法 當我們談論惡劣的時候,我們在談論什麼?

四、性刑法

當我們談論惡劣的時候,我們在談論什麼?

至於有人認為嫖宿幼|女罪可能造成嫖客以不知道對方是幼|女為名來脫責,這其實也是對法律的誤解。強|奸罪是故意犯罪,根據罪過理論,無論是姦淫幼|女還是之前的嫖宿幼|女,要求行為人對幼|女年齡存在明知,這都是罪過理論的必然推導。不知者無罪是一個基本的法律常識。
按照刑法規定,猥褻兒童罪的基本刑是五年以下有期徒刑,換言之,在基本刑的範圍內,五年已經是最高刑期。不過,法律同時規定,如果聚眾或者在公共場所當眾猥褻兒童,或者有其他惡劣情節的,處五年以上有期徒刑。但是,對於這個模糊性的條款,並無相關司法解釋提供明確性的指導,司法實踐對此情節的認定並無一致意見。
因此,認為以前的嫖宿幼|女罪的規定是在為有權有勢的嫖客脫罪,這種觀點明顯是不合適的。
既然在2015年嫖宿幼|女罪廢除之前,採取進入式性行為的嫖宿幼|女行為可以處以五年以上有期徒刑,那麼沒有理由認為採取進入式性行為猥褻兒童的行為不應處以更重的懲罰。因此,將進入式猥褻解釋為猥褻兒童罪的「其他惡劣情節」也就合情合理。但是,必須說明的是,當時幾乎沒有看到類似的判例,原因也在於法條中「其他惡劣情九_九_藏_書節」的不夠明確。
應該說來,這種指責是非常不合適的。
當時在認定組織賣淫等與賣淫相關的犯罪時,司法機關對於賣淫就採取了擴張解釋,所有的進入式性活動都屬於賣淫的方式。既然對於賣淫採取擴張解釋,那麼即便由於觀念障礙,無法把所有的進入式性行為解釋為姦淫(從而構成強|奸罪),那至少可以按照歷史解釋的方法,將此行為等價為猥褻兒童的「其他惡劣情節」。
有人對當時法律的規定提出了強烈的批評,認為法律是有意在保護性侵犯罪犯,還有人搬出了之前的嫖宿幼|女罪的立法,以此佐證法律根本就是試圖在保護有權有勢的嫖客。
2019年7月,某上市公司王董事長涉嫌猥褻9歲女童,被採取強制措施的報道引發了全民關注。女童驗傷發現陰|道有撕裂傷,構成輕傷。涉案人員王董事長57歲,是富甲一方的企業家,還曾獲得過全國勞動模範、中華慈善突出貢獻人物等榮譽。
在有關嫖宿幼|女罪的立法合理性爭論中,許多人認為該罪之規定是惡法,應當廢止。不少人認為,嫖宿幼|女罪的刑罰低於強|奸罪,因此給強|奸幼|女的行為開了「法律天窗」,從而使犯罪者很容易利用這個漏洞為read.99csw•com自己「漂白」,最終逍遙法外。
舊刑法中的嫖宿幼|女罪之法定刑明顯高於強|奸罪的基本刑,因此對「嫖宿」一直採取的都是限制解釋,只有當幼|女處於特定的性|交易場所,屬於人們通常所說的「雛妓」,才是「嫖宿」,偶爾的性|交易不是「嫖宿」。
但是,明知既包括自認明知,也包括推定明知。在姦淫幼|女、猥褻兒童之類的案件中,行為人最經常的辯護理由就是不知道對方年齡,但是這種辯解要根據人類的經驗來進行判斷。《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》就根據一般人的生活經驗對於年齡認識錯誤進行了細化。
每一個個案都是為了促進普遍的正義,批評的目的不是解構而是建構。認為法律存在體系性的偏見也許才是一種真正的偏見。法律並不完美,但它依然是在追求公平和正義,只是個別的模糊性條款仍有待清晰。對於性侵兒童的犯罪,採取嚴厲的刑事政策是合理的。
強|奸罪的處刑明顯輕於嫖宿幼|女罪,這可能是民眾所沒有想象到的。有人認為嫖宿幼|女罪的存在可能會出現法律漏洞,如可能成為性侵者的免死金牌,因為強|奸罪存在可判死刑的情節,但嫖宿幼|女罪的最高刑卻僅為無期徒刑。這九九藏書種擔憂其實是多餘的。嫖宿幼|女是特殊的強|奸罪,如果在嫖宿幼|女過程中,出現了強|奸罪的加重情節,比如嫖宿幼|女多人,輪流嫖宿幼|女,當然可以加重型強|奸罪論處的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑,甚至死刑。
在這種鼎沸的民意之下,2015年通過的《刑法修正案(九)》將嫖宿幼|女罪廢除,嫖宿幼|女行為一律以強|奸罪從重處罰。但其實,民眾對法律存在誤解。刑法規定,姦淫幼|女的,以強|奸罪從重處罰。不滿十四周歲的女性沒有性的同意能力,與之發生性行為,就構成強|奸罪,應當在三年以上十年以下有期徒刑的幅度內從重處罰。如果有特殊情節,比如姦淫幼|女情節惡劣的、姦淫幼|女多人的、在公共場所當眾姦淫幼|女、輪|奸、姦淫幼|女致被害人重傷、死亡或造成其他嚴重後果的,則應處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。
而原刑法規定的嫖宿幼|女罪是一種特殊的姦淫幼|女型的強|奸罪,它的刑罰幅度是五年以上十五年以下有期徒刑,較之強|奸罪的基本刑(三年以上十年以下有期徒刑),處罰其實更重。
這也是為什麼《刑法修正案(十一)》對此進行了明確,規定了「猥褻兒童罪」的四種加重情節。
但是,嫖宿幼|女罪的九九藏書曾經存在卻給了我們一個思路,去理解猥褻兒童罪中的「其他惡劣情節」。嫖宿幼|女罪的起點刑是在五年以上,如果一種猥褻兒童的行為和嫖宿具有等價值性,那麼也就自然應該處以五年以上有期徒刑。
事實上,嫖宿幼|女罪除了對被害人的污名化,它最大的問題是與強|奸罪出現了結構上無法調和的矛盾。嫖宿幼|女是一種平和型犯罪,幼|女表面是「同意」的。設若嫖客採取暴力手段強|奸賣淫幼|女,由於女方沒有「同意」,此行為只能認定為強|奸罪,法定刑為三到十年有期徒刑。但如果嫖客在賣淫幼|女同意的情況下「你情我願」發|生|關|系,事後還給予高額嫖資,由於女方是「同意」的,此行為反而會被認定為更重的嫖宿幼|女罪,可處五到十五年有期徒刑。如果嫖客知法懂法,他會如何選擇呢?給錢判更重,強迫判更輕,那乾脆強來,何必花錢「買刑」?所以,從這個角度來說,取消嫖宿幼|女罪,將所有嫖宿幼|女的行為都直接認定為強|奸罪,有一定的合理之處。這樣也可以避免公眾產生對法律的誤解,導致法律的信任危機。
首先,對於不滿十二周歲的被害人實施姦淫等性侵害行為的,應當認定行為人「明知」對方是幼|女。也即無論是姦淫還是猥褻不滿九_九_藏_書十二周歲的幼|女,一律推定存在明知。
2020年6月,一審判決王董事長有期徒刑5年,這個判決引發了民眾的廣泛討論,相當多的民眾認為判決過輕。這裏涉及的一個重要法律問題在於當時猥褻兒童罪的加重條款不夠明確。
其次,對於已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人,從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察可能是幼|女而實施姦淫等性侵害行為的,應當認定行為人「明知」對方是幼|女。如某甲(23歲)在公園裡見到一戴紅領巾的女生某乙(13歲半,164厘米),即上前調戲,並將乙騙到偏僻處,以交朋友為名姦淫了乙。在審理時,甲辯解說,乙長得高,不知是幼|女,而且發生兩性關係時沒有採取暴力,不應以姦淫幼|女罪定罪。而法院認為,紅領巾是少年兒童佩戴的,這是基本常識,所以不可能沒有明知。
嫖宿幼|女罪與姦淫幼|女型的強|奸罪侵害的對象都是不滿十四周歲的幼|女,但其區別在於:前者女方從事性|服|務行業,她對性行為表面上是「同意」的,而後者女方並未從事特殊行業,女方無論「同意」還是「拒絕」性行為,都不影響強|奸罪的成立。如果男方強迫賣淫幼|女發|生|關|系,這應以強|奸罪而非嫖宿幼|女罪論處。