即便你真誠地認為說「不」意味著「是」，這也只是一種偏見。語言或哭泣這些消極反抗，應該被視為一種合理的反抗，這是不等於不標準。

但什麼是合理呢？合理反抗是用男性的標準來要求女性，還是用女性的標準來要求女性呢？哭泣和拒絕是不是一種合理反抗呢？男女是平等的，但是男女在生理、心理上可能又有不同。

隨著女權主義法學的突飛猛進，在很多女權主義者看來，強|奸罪這個罪名本身就是對男尊女卑文化的一種認可，它認可了男性在性行為中的積極主動和女性的消極被動，覺得這是一種偏見。無論是中文「強|奸罪」還是英文「Rape」，他們都認為這個罪預設了女性是被害人。所以女權主義者們主張一種性別中立主義的立法，把「強|奸罪」修改為沒有性別特點的「性侵犯罪」「性攻擊罪」，以及「犯罪性性行為罪」。

我國的司法解釋規定，在判斷女方不同意時，主要依據反抗，判斷男方是否採取了暴力威脅或其他方法，使得女方不能反抗、不知反抗和不敢反抗。而這裏的不能、不知和不敢，其實我覺得也就是新的合理反抗標準。

雖然法律規定，犯罪中止應當減輕或免除處罰，但是在檔案上他依然要被記載是犯罪分子，是受過刑事處罰的人，不可能再從事很多職業。男生最後被判處有期徒刑兩年，也就沒有必要再參加職業考試了。事實上，女生最後也沒參加考試，她當時只是想嚇嚇他，也不想讓他真去坐牢的。

比如美國的《模範刑法典》就規定了兩個年齡，一個是10歲，一個是16歲。跟不滿10歲的小孩發|生|關|系是二級重罪，而跟10到16歲的孩子發|生|關|系是三級重罪，二級重罪的刑罰要遠遠重於三級重罪。另外一個重要的區別是，跟不滿10歲的孩子發生性關係，是無法以年齡認識錯誤作為辯護理由的，人人都能辨認出10歲以下的孩童特徵，但是10至16歲的區間就允許年齡上的辯護理由，「我確實不知道她不滿16歲」這種辯護理由是可以提出的。

當時為什麼會選擇這個題目呢？因為那段時間社會上出現了一系列跟性侵有關的熱點案件，社會公眾跟法律界之間產生了巨大的割裂，於是這就讓我開始去反思。隨著研究的深入，我接觸到了女權主義法學的一些觀念，這些觀念讓我感到非常震撼，甚至可以用振聾發聵來形容。

比如張三跟女生吵架，把她上衣扯了下來，構成強制侮辱。但是張三和男生吵架，把他上衣扯下來，就不構成強制侮辱。

在我國刑法中，性侵犯罪包括很多犯罪，主要有強|奸罪、強制猥褻罪、侮辱罪、猥褻兒童罪。性侵犯罪中的核心問題，其實是不同意問題。

我想說的是，性別中立主義立法，在很大程度上只具有一種符號作用，因為即便採取性別中立主義立法的美國，統計數據顯示，性侵犯罪的被害人九成以上，甚至99%都是女性。所以性侵犯罪是一類非常獨特的犯罪，它是人類中的一性對另一性的欺凌。

在關於性同意年齡的問題上，存在兩種針鋒相對的哲學立場：一種是自由主義，一種是家長主義。自由主義認為應該降低同意年齡，甚至沒有必要設同意年齡，因為設定同意年齡其實就限制了幼|女的性自由九-九-藏-書，就沒有人敢和她發|生|關|系了。

所有的法律概念都存在價值判斷，同意也一樣，它要承載體現法律所倡導的公平和正義。

多年以前有一個非常經典的案件。一個農婦提著一籃子雞蛋去感謝大夫，因為大夫治好了她丈夫多年的頑疾。但是大夫一看說：「我還缺雞蛋嗎？你如果真的想感謝我，來點實際的好不好？」農婦問：「那怎麼感謝你？」大夫說：「寡人有疾，寡人好色。」農婦說：「我也不是隨便的人，但是沒辦法，畢竟你治好了我的丈夫，只此一次，下不為例。」在這個案件中，有沒有違背女方的意志呢？我想可能是違背了。但她是同意還是不同意呢？似乎她是同意了。

男生一下都懵了，一宿沒睡，第二天天還沒有亮，就開車去女生宿舍，把女生叫了下來，一把拽到車裡，然後開到一個偏僻的地方。那時候是夏天，男生只穿了一條短褲，他把褲頭一扯，然後把女生的裙子也扯下來了。女生一個耳光打過去，罵他臭流氓。男生被打醒了，給女生跪下，說對不起，不停道歉。

但是同意年齡應該如何設置呢？世界範圍內關於同意年齡有兩種立場：一種是單一年齡制度，只設一個年齡；還有一種是複合年齡制度，設置多個年齡。

總之，在理解不同意問題的時候，我們一定不要開啟男性視野。因為強|奸罪絕大多數的被害人都是女性，所以一定要從女性的角度去思考什麼叫做「不同意」。

所以在普通法系有著黑爾爵士的著名警告：「強|奸是一種很容易被指控，但很難被證明，被告也很難抗辯的案件。」這句話的本土化表達，就是大家非常熟悉的「自古奸出婦人口」。

我國雖然之前採取的是單一年齡，但是有許許多多的個案對法律都起到了潛移默化的調整作用。

我們依然需要聆聽康德的偉大教導，我們依然要去思考什麼是我們所敬畏的，我們是不是依然能夠像康德那樣，始終對兩件事情保持敬畏，一是頭頂璀璨的星空，二是心中神聖的道德法則。

但是隨著女性地位的提高，也隨著通姦罪的廢除，強|奸罪不再被認為是一種侵犯風俗的犯罪，而被認為是一種侵犯女性性自治權的犯罪，於是「最大限度反抗標準」開始過渡到「合理反抗標準」。

人從什麼時候開始？有同學說，從出生時開始。到什麼時候結束？到死亡時結束。那什麼又叫出生呢？有很多種學說，有陣痛說，有脫離母體說，有全部露出說，有部分露出說，不同的學說得出的結論不一樣。人的結束、死亡同樣有價值判斷，有心臟停止跳動說，有腦死亡說。

1984年，女權主義法學家麥金農（Catharine Alice MacKinnon）說過這樣一句話：「人類社會一切兩性之間的性行為全都是強|奸。」因為在男女不平等的情況下，女性根本無法給予自主的同意，一切的同意不過是虛與委蛇。

道舍控制電梯停在了樓層的夾層，然後讓這位女性把衣服脫了。她當時呆了一下，然後道舍呵斥「脫衣服」，她就把衣服脫了，全程沒有反抗，道舍也沒有使用身體上的暴力威脅。唯一的威脅是事成之後，道舍對女方說：「你別報警，如果報警，小心我的兄弟來修理你。」

假如我們採取不等於不標準，只有女方說了「不」才表達她的不同意，在沒有說「不」之前，只是一種人類的交往活動，那麼這個案件就是求歡未成，可能屬於交往不當的行為，但是沒有上升到犯罪領域。

所以法律慢慢地開始革新，人們開始認為，即便一個男性真誠地認為，「不等於是」，法律也要拋棄這種花|花|公|子式的哲學。你必須要為你的偏見付出代價，說「不」就意味著「不」，「No Means No」。

但是如果你仔細去讀法條，會發現有一個不一樣的地方，因為法條文的表達是強制猥褻他人，「他」既包括男的又包括女的，但是侮辱的背後依然是婦女，也就是說猥褻的對象可以是男的也可以是女的，但是侮辱的對象依然是女性，而不能是男性。

法律制度不能是完全形而上學的邏輯推演，我們必須要考慮社會生活豐富的經驗。美國大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.）說：「法律的生命是經驗而不是邏輯。」如果司法實踐中出現了一些案件，各國的立法經驗也有對這些案件的應對之道，我想這種成熟的經驗就有必要予以借鑒。

2016年，新澤西州最高法院有一個法官因為言語不當，最後被撤職。當時他對當事人是這麼說的：「你怎麼可能被強|奸呢？夾緊腿就不會被強|奸。」我們會發現，這樣的偏見存在於很多人的內心深處，很多人都覺得如果你極力地反抗，怎麼可能被強|奸呢？所以無論中外，最大限度反抗標準在很長一段時間都是一種主流立場。

肯定性同意標準當然有合理的成分，但它更多地指向一種道德上的自律。從道德的角度來說，你想要親吻對方是要徵求對方同意的，甚至你牽手都要問過對方。但是，刑法只是對人最低的道德要求，所以在認定性侵犯罪的時候，我們主要採取的是不等於不標準。但在迷|奸案件中，當女方喝多了，人事不省，她根本不可能說「不」了，在這種情況下是可以採取肯定性同意標準的。

性同意還有一個相關的問題就是同意年齡。「同意」跟理性能力是有關的，如果你根本沒有理性的能力，你也談不上同意。這就是為什麼和小朋友或精神病人發生性行為肯定是構成強|奸的，因為他沒有同意的能力。

自始至終泰森並沒有強烈的身體暴力，女方也沒有明顯的身體反抗。但是證詞顯示女方有語言上的拒絕，泰森無視華盛頓的哀求，和華盛頓發生了性行為。事發之後女方立即到醫院去做檢查，並在三天之內向警察報案，控訴泰森性侵。

所以，採取肯定性同意標準，是不是有一點打擊過度呢？張三和李四談戀愛，然後張三趁李四不注意「啪」親了一口，按照肯定性同意標準就屬於強制猥褻，女方都沒有表達肯定性的同意，你居然親她！

這個司法意見明顯是對複合年齡制度的一種借鑒。結合2021read.99csw.com年正式實施的《刑法修正案（十一）》，我們就能更加明確性侵犯罪中的四個年齡段：10歲、12歲、14歲、16歲。

1992年，美國發生了一件非常令人震驚的案件。威爾森是一位25歲的女藝術家，有一天晚上被告瓦爾德破門而入，欲行不軌，這個女孩子就逃到了浴室。瓦爾德把浴室的門給砸了，對威爾森實施了性侵。在性侵之前威爾森對瓦爾德說：「你能不能夠戴上安全套？」男的同意了。審理案件的法官認為，因為威爾森讓瓦爾德戴上安全套，這就表明她對性行為是同意的，所以最終認為男方無罪。

問題是，男生構成犯罪嗎？這個案件的關鍵，就是在區分「犯罪中止」和「求歡未成」兩組概念。

這就是為什麼我認為在刑法中，應該使用更為規範的概念「不同意」，而不要再使用心理學上的概念「違背意志」。在人類生活中，比如性|交易案件中，性工作者在接客的時候似乎也是違背意志的，但是在法律中依然認為是同意的。

時代推動不同意的標準進化出第三種類型，叫「不等於不標準」，就是「No Means No」，說「不」就意味著不同意。

2013年，我們通過了《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，第十九條規定：「知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼|女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人『明知』對方是幼|女。對於不滿十二周歲的被害人實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人『明知』對方是幼|女。對於已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察可能是幼|女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人『明知』對方是幼|女。」

我國過去在立法上採取的是單一年齡制度——14歲。跟不滿14歲的女孩發|生|關|系，構成強|奸罪，如果是男孩，構成猥褻兒童罪。現在很多國家開始採取複合年齡制度，普通法系一般都是複合年齡制度，它通常分為兩個年齡，年幼的未成年人和相對年長的未成年人。

現在又出現了一種更為新穎的標準，叫「肯定性同意標準」。如果說「不等於不標準」是「No Means No」，那「肯定性同意標準」就是「Yes Means Yes」，只有表達肯定性的同意才能在法律上被視為同意，而沉默則要被視為一種拒絕的意思表示。

我國也採取了性別中立主義立法的某些成果，一個突出的體現就是2015年《刑法修正案（九）》，把「強制猥褻、侮辱婦女罪」修改成「強制猥褻、侮辱罪」，也就是男性也可以是侮辱的對象。

這句話真的太刺耳了，但是刺耳讓我開始反思自己對於性侵犯罪是否存在偏見。我們每個人都生活在偏見之中，我們有出身的偏見、種族的偏見、地域的偏見、性別的偏見，而法律的一個重要功能，就是在各種偏見中尋找一種平衡之道，在各種對立的利益中尋找出一種合乎中道的恰如其分。

我從2003年做博士論文的時候，開始從事「性侵犯https://read.99csw.com罪中的同意問題」這方面的研究，到現在快20年了。

這個案件震驚了世界，很多男性可能內心深處都認為女方說「不」，只是一種象徵性反抗，女方說「不」，只是半推半就。但是女權主義者認為，這樣一種偏見是否合理呢？如果一個人已經明確說了「不」，你為什麼不能尊重她語言的表達呢？

除此之外，還有第二種分類，區分為普通的年齡和具有信任關係的年齡。還是以美國《模範刑法典》為例，除了10歲和16歲，居然還規定了一個很高的年齡是21歲。《模範刑法典》認為16歲至21歲區間的女性，如果她和具有信任地位的男性發|生|關|系，比如說老師和學生，監護人和被監護人，這時的同意是無效的，因為男方濫用了他的影響力，濫用了他的信任地位，因此同意無效。所以在美國，師生戀是構成強|奸罪的。

如果我們採取肯定性同意標準，只有女方說「是」才表達同意，而沉默要被視為一種拒絕的意思。那麼在這個案件里，男方的性質就是在強|奸的過程中、在犯罪的過程中自願放棄，屬於犯罪中止。

經典案件是1979年美國紐約州的電梯強|奸案（People v. Dorsey），被害人41歲，身高1米52，下午6點下班的時候回到自己所住的公寓。在電梯間她碰到了被告道舍，15歲，身高1米72，重90公斤。兩人身體力量的差距是顯而易見的。

不過在很長一段時間，法律中是存在通姦罪的，最高刑是死刑。通姦是男女同罪的，而強|奸只有男性構成犯罪，在當時的背景下，司法人員非常害怕本來是通姦的女性，為了讓自己不承擔責任，而把罪責往男性身上推。

在世界範圍內，關於不同意的標準大致有四種立場。第一種立場是人類最古老的一種立場，叫「最大限度反抗標準」。

同意不是一個單純的事實問題，而是一個價值判斷問題。在某種意義上，作為法律人，我們眼中永遠只有價值問題，沒有純粹的事實問題，或者說你根本找不到一個沒有價值判斷的事實問題。

這種觀點在1991年的拳王泰森強|奸華盛頓案中得到體現。有一次，泰森給選美比賽當評委，最後評出的選美小姐是18歲的德斯雷·華盛頓。選美比賽結束之後，泰森就邀請華盛頓共進晚餐，雙方吃了一頓豪華大餐，然後在泰森的豪車上兜風，在車裡泰森跟華盛頓有過親吻行為。凌晨，到了泰森下榻的酒店，泰森邀請華盛頓到房間坐會。華盛頓同意了，雙方坐一起看了很久的電視。過一會兒，華盛頓去洗手間，出來的時候泰森脫|光了衣服，強行和華盛頓發|生|關|系。

表面上大家會發現，這確實是為了尊重女性的權益，但是如果完全採取性別中立主義立法的話，那我們也就可以對男性和女性採取同樣的標準，它導致的後果可能不一定是對女性有利的。

無論如何，在解決兩性關係的問題上，尊重，而非剝削和利用，才是處理兩性關係的破局之道，這是尊重他人，也是尊重自己。

與此相對的立場是家長主義。家長主義認為很多時候法律要像家長一樣，對個人自由進行必要的約束，這種約束是為了你好，如果自由不受限制，一定會導致強者九九藏書對弱者的剝削。

泰森申辯道，華盛頓和他吃飯，坐他的車，和他親吻，凌晨還進房間一起看電視，這不就是同意嗎？但最後法官認為，女方已經明顯在語言上說了「不」，根據不等於不標準，女性的語言應該受到尊重，因為她是一個理性的人，當她說了「不」，你的行為就過界了，你就應該停止。

當然法律解決不了所有的社會問題，法律只是對人最低的道德要求，更為重要的是人內心的道德準則。

「合理反抗標準」不再要求女性進行最大限度的身體反抗，她只要進行合理的反抗就可以表示不同意。

「肯定性同意標準」比「不等於不標準」的打擊面要更寬一些。我曾經碰到過一個案件，有一個職業培訓學校的學生學習壓力很大，一男一女就談戀愛了，用戀愛來對抗枯燥的學習。談了一個月之後，女生髮現不能再談下去了，再談下去肯定考不過，所以決定分手。雙方跟平常一樣約會、吃飯、看電影。結束時，女生對男生說：「我們分手吧，好好學習考完試，有緣再談。」

在很長一段時間，女性並沒有獨立的人格地位，她只是丈夫或者父親的一種財產，貞操被認為是高於生命權的。在這種背景下，女性為了表明她的不同意，必須進行最大限度的反抗。這種最大限度的反抗可能是身體上的極力阻擋，或者是衣服上的撕裂。如果沒有進行這種最大限度的反抗，在法律中就要被認為是同意。

1906年，美國威斯康星州有一個著名的布朗案（Brown v. State）。16歲的小姑娘在去祖母家的路上，被20歲的鄰居布朗絆倒在地，布朗強壓在她身上，用手捂住她。她拚命大叫，拚命想爬起來，最後還是被性侵。法官受理案件后，認為小姑娘根本沒有表達出自己的不同意，因為她沒有進行最大限度的身體反抗，因此認為被告是無罪的。

但是在我國的司法實踐中，長期以來使用的是「違背意志」這個說法。「強|奸」是「違背婦女意志與其發|生|關|系」。不難發現，「違背意志」更多地帶有心理學的成分，與法律所談的規範性是不一樣的。

法官在這個案件的審理過程中就覺得，雙方體形相差懸殊，而且在電梯這樣密閉的空間，女方是孤立無援的，所以女方沒有反抗是合理的，這就是所謂的合理反抗標準。

因此，我們在理解不同意問題的時候，一定要開啟女性視野，法律不能用男性的標準來要求女性。雖然男女有別，但是合理的區別對待，也是法律正義的一種表達。

我們知道，人的生理與心理髮展有可能是不同步的，一個人可能身體發育成熟，但是在心理上完全還是懵懂無知。尤其是當下，身體發育早於心理髮育的這部分孩子，最容易成為年長男性剝削的對象。所以，世界各國的一個普遍的做法是提高性同意年齡，避免幼|女、少女成為男性剝削的對象。

人類事務真是太複雜了，我們很難用一個標準解決所有問題，很多時候是多個標準糾纏在一起。我認為我們可以把「不等於不標準」和「肯定性同意標準」合二為一，我把它稱之為「新的合理反抗標準」。