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第二章 反反覆復的肉刑興廢 二、肉刑的存廢

第二章 反反覆復的肉刑興廢

二、肉刑的存廢

如陳群除了重申其父陳紀之論以為廢除肉刑是「名輕而實重」外,還強調了刑罰的懲罰功能,以為「殺人償死,合於古制;至於傷人,或殘毀其體而裁翦毛髮,非其理也」。曹洪的觀點則明顯地體現了刑罰的一般預防功能,他認為,「以肉刑代其死,則亦足以懲示凶人,而刑者猶坐役,能有所為,又不絕其生育之道,而終身殘毀,百姓見之,莫不寒心,亦足以使未犯者肅,以彰示將來,乃過於殺人。殺人非不重也,然辜之三日,行埋棄之,不知者眾,不見者多也」。
隨著時代的發展,西方啟蒙思想強調人權,反對酷刑,反對罪刑擅斷思想的滲透,封建五刑制度開始動搖,於是迎來刑罰歷史上又一次偉大的改革,一次真正的躍進——清末刑法改制。這次改革廢除了刺配刑、宮刑等舊五刑中殘餘的肉刑,也廢除了新五刑中的笞刑、杖刑等摧殘身體的實質肉刑,同時還廢除了各種殘酷的死刑執行方式,極大地限制了死刑的適用,建立了一個以自由刑為中心,由死(絞)刑、無期徒刑、有期徒刑、罰金、拘役等五種刑名組成的新的刑罰體系,封建新五刑被以自由刑為中心的近現代刑罰體系所替代。
文帝廢除肉刑之舉,無疑具有劃時代的意義,它首次將存在了兩千多年的肉刑廢除,是刑罰從野蠻走向文明的重要標誌,符合社會進步的要求。同時,改革還體現了文帝對刑罰的目的的新認識:刑罰不僅僅在於懲罰犯罪,還在於改造罪犯。文帝充分認識到刑罰的教育功用,為罪犯開闢了改過自新、重新做人之路,因而文帝的改革被後世頌為「千古之仁政」。
這是肉刑存廢之爭的焦點。文帝廢肉刑后一個重要的弊端就是刑罰體系失衡,造成刑罰畸重畸輕,因此才有後來的復肉刑之議。主張恢復肉刑的人認為,肉刑可以作為生刑與死刑之間的中刑,可以起到減少死刑適用的功能,反而符合儒家的仁德之意。
首先,將斬右趾改為https://read.99csw.com棄市(死刑),這其實擴大了死刑範圍,加重了刑罰,不符合除肉刑的初衷。
主張恢復肉刑者認為刑罰的目的主要在於懲罰與威嚇,用今天的術語來說,也就是通過肉刑剝奪罪犯的再犯能力實現刑罰的特殊預防作用,同時對他人進行威嚇實現刑罰一般預防的作用。其代表人物是崔寔、陳群、鍾鷂、曹洪、王導、李勝等人。他們的主要依據是:漢文帝廢肉刑「內實殺人」,且死刑的功效遠遠不如肉刑。
以往的肉刑存廢之爭,無論是贊同恢復肉刑之人,還是反對肉刑之人,他們的共同邏輯都是以目的來證明手段的正確性,這個目的或是懲罰,或是威嚇,或是教化,為達目的,可以不擇手段,只要目的正當,手段也就具有無可置疑的正當性。在這種前提下,作為手段的肉刑,其反覆是不可避免的,因為它必然隨著當權者的統治目的變化而變化。因此我們不難理解,為什麼肉刑的廢除會經歷如此多的坎坎坷坷。即使是新五刑取代舊五刑,肉刑也並未真正廢止,因為新五刑仍然是一種以身體刑和生命刑為主的刑罰體系,新五刑中各個刑種存在的正當性仍然取決於其目的的正當性。
肉刑存廢之爭延續了數百年,直到北朝「流刑」制度的出現,問題才有轉機。流刑一般分為三等,分別是流二千里、二千五百里、三千里,往往輔以勞役刑(徒刑),這種懲罰比死罪為輕,但較笞刑為重,同時還能以流放的距離遠近實現罪刑的均衡,而且還不會因為流放距離的增加造成受刑者的死亡,造成名輕實重。總之,「流刑」的出現解決了肉刑廢除之後,死刑與生刑之間過分懸殊,基本解決了刑罰體系的失衡問題,也就使得肉刑的廢除具有了現實性。從此,以肉刑為中心的舊五刑逐漸被新五刑所替代,肉刑也基本就被拋棄。
肉刑存廢的爭論直接影響了肉刑實踐,雖然統治者並未明確表示接受恢復肉刑的主張,但在事實上,自文帝廢肉刑之後,肉刑並未絕跡,它屢見於後世。景帝之時,一度被廢的宮刑又被恢復,到武帝時,宮刑的適用就更為普遍了,直到清末才被廢止。至於墨、劓、刖之刑,也並未禁絕,五代宋明帝有黥刖之制,梁武帝也有黥面之法,即使在唐太宗貞觀初年,戴胄、魏徵也read.99csw.com曾議復肉刑,以斷右趾作為死刑的替代刑,北宋神宗熙元年間(1068—1078),大臣韓絳再次奏請神宗「請用肉刑」,南宋的大學者朱熹也重倡復肉刑之論,有宋一朝,刺配之法更是被廣泛使用,併為后朝所沿用,直至清末。
這是中國刑罰史上又一次劃時代的改革,刑罰體系近代化初具雛形,肉刑也就真正走向了滅亡。
但是,歷史總有反覆,新五刑的確立雖然在制度上根除了肉刑,但是在實際層面,肉刑仍時有出現,從更廣義的程度上,笞杖之刑,何嘗不也是摧殘身體的肉刑,而它們更是長久存在於法典之中。因此,在某種意義上,北朝的流刑制度不過是將肉刑在形式上予以剔除,而肉刑的真正廢除則是在清末刑法改制中才成為現實。
第三,肉刑廢除之後造成刑罰體系的嚴重失衡,導致不同刑種的輕重懸殊,出現「死刑既重,而生刑又輕」的現象。這是文帝廢除肉刑后最嚴重的缺陷,也是日後持恢復肉刑論者最重要的借口。
作為一項重大的改革舉措,文帝的除肉刑之舉不可避免地會遭到諸多質疑,有關肉刑存廢的爭論甚至延續到了清末,這種爭論也就成為中國刑罰史中最重要的課題之一。首先對廢除肉刑提出全面質疑的是班固,他說:「且除肉刑者,欲以全民也,去髡鉗一等,而入于大辟。以死罔民,失本惠矣。故死者歲以萬數,刑重之所致也。至乎穿窬之盜,忿怒傷人,男女淫佚,吏為奸臧,若此之惡,髡鉗之罰又不足以懲也。故刑者歲十萬數,民既不畏,又曾不恥,刑輕之所生也。」班固顯然認為廢除肉刑導致死刑與生刑的距離太大,造成刑罰畸重畸輕。由於缺乏中間刑,罪犯或被處死導致刑罰畸重,而僅服勞役等輕刑則導致刑罰畸輕。刑罰畸重對罪犯不公平,刑罰畸輕又無法有效遏制犯罪。
其一,刑罰的目的。

如孔融指出:「古政古者敦,善否不別,吏端刑清,政無過失。百姓有罪,皆自取之……紂斫朝涉之脛,天下謂為無道。夫九牧之地,千八百君若各刖一人,是下常有千八百紂也。求俗休和,弗可得已。且被刑之人,慮不念生,志在思死,類多趨惡,莫復歸正。夙沙亂齊,伊戾禍宋,趙高、英布,為世大患。不能止人遂為非也,適足絕人還為善耳。雖忠如鬻拳,信如卞和,智如孫臏,冤如巷伯,才如史遷,達如子政,一離刀鋸,沒世不齒。是太甲之思誦,穆公之霸秦,南睢之骨立,衛武之《初筵》,陳湯之都賴,魏尚之守邊,無所復施也。漢開改惡之路,凡為此也。故明德之君,遠度深惟,棄短就長,不荀革其政者也。」通過對肉刑歷史的闡述,孔融堅決反對恢復肉刑,認為肉刑無道,不僅不能阻止壞人為惡,反而會堵塞人從善之路,讓罪犯反覆犯罪。九-九-藏-書
王朗的看法顯然更具合理性和可行性,一方面它可以解決減少死刑適用,緩解人口不足的社會問題,另一方面也可以避免刑罰過於殘苛的指責,因此王朗的主張為統治者所接受。
事實上,王朗的主張也符合刑罰進化的規律,對舊五刑演化為新五刑產生了重大的影響。
其二,生刑與死刑之間的中間刑。
文帝讀到這篇上書,「憐悲其意」,非常感動,立即下詔:「現今法令規定了黥、劓、斬左右趾等肉刑,但姦邪之事仍久禁不絕,這是為什麼呢?這是因為教育不得法啊!朕非常慚愧……由於教育不得法,導致很多人犯罪,並被施加刑罰,其中有的想改惡為善,但卻沒有機會了。朕很同情他們。肉刑斷肢體,刻肌膚,終身不能再生。這種刑罰使人何等痛苦而違背道德!難道符合為民父母的本意嗎?」文帝於是下令廢除肉刑。具體的辦法是:改黥刑為髡鉗(剃光頭髮鬍鬚、脖子上戴一個鐵鉗)城旦舂,改劓刑為笞三百,改斬左趾者為笞五百。
具體說來,主要是以斬右趾代替棄市。此論最著名的代表人物是鍾繇。鍾繇認為:「假如孝景之令,其當棄市,欲斬右趾者,許之。……能有奸者,率年二十至四五十,雖斬其足,猶任生育。今天下人少與孝文之世,下計所全,歲生三千人。張蒼除肉刑,所殺數以萬計。臣欲復肉刑,歲生三千人。」在鍾繇看來,廢除肉刑實在是徒有輕刑之名,反而將很多罪不至死之人處死,恢復肉刑可以減少死刑的適用,緩解連年征戰人口銳減的社會問題。read•99csw•com
漢文帝十三年(前167),文帝下詔廢除肉刑。這是中國刑罰史上最重大的事件之一,也是刑罰從野蠻走向文明的標誌性|事件,從此,以肉刑為中心的舊五刑制度逐漸向封建新五刑制度演進。然而肉刑廢除卻充滿反覆,其間有無數坎坷與波折。
但是,改革不可避免地存在一些不足。
文帝除肉刑與一位少女有關,班固有詩《詠史》贊曰「百男何憒憒,不如一緹縈」,說的就是此人。據《漢書·刑法志》記載:當時,齊國的太倉令淳于意有罪應受刑,被押往長安。他有五個女兒,但卻沒有兒子,傷心之餘不禁罵道「生子不生男,緩急非有益」,沒有兒子,碰到急事真是一點辦法也沒有啊!他最小的女兒緹縈聽后非常傷心,就陪同父親到長安向皇帝上書說:「我父親當官,臨淄城的人都稱讚他廉潔公平,現犯法要受刑。人死不能復活,受肉刑后,殘缺的身體也無法恢復,就是以後想改過自新也不可能了。為此,我願意到官府為奴,換得父親不受刑,使他以後有自新的機會。」
反對恢復肉刑之人則大力強調刑罰的教育功能,主張以仁德為宗旨對罪犯實行感化。其代表人物有王充、荀悅、王朗、孔融、曹羲、曹彥、桓彝等人。他們主要基於儒家的「仁學」思想,認為肉刑殘酷無道,對犯人的身體和精神傷害極深,不可恢復的刑罰斷人生路,讓人無法改惡從善。
有關肉刑存廢的爭論在漢末魏晉時期達到了頂峰,當時的朝廷重臣名將均參与討論,魏明帝太和年間的那場討論,參与者竟多達百人,就像今天的領導幹部參加的法律專題討論會。肉刑存廢爭論主要圍繞著兩個方面:
與鍾繇同時代的王朗則針鋒相對,認為應該把勞役刑作為生刑和死刑的中間刑,減少死刑的適用。王朗認為鍾繇的觀點,雖有輕刑之實,卻難免酷烈之名,實施起來固然有「起偃為豎,化屍為人」之效,但將導致吳蜀謠言流傳,以為魏國刑罰殘酷,「前世仁者,不忍肉刑之慘酷,是以廢而不用。不用已來,歷年數百,今復行之」,恐怕「所減之文未彰于萬民之目,而肉刑之問已宣于寇讎之耳,非所以遠來人也」,影響其「國際聲譽」,妨礙吳蜀民眾棄暗投明。因此,王朗主張:「夫五刑之屬,著在科律,自有減死一等之法,不死即為減。施行已久,不待遠假斧鑿于彼肉刑,然後有罪次也……今可按繇所欲輕之死罪,使減死之髡、刖。嫌其輕者,可倍其居作之歲數。內有以生易死不訾之恩,外無以刖易釱駭耳之聲。」九-九-藏-書
清末的廢除肉刑與以往任何一次肉刑廢除運動都有本質的不同。
其次,劓刑用笞三百代替,斬左趾用笞五百代替,許多罪不當死者因笞數太多而出現「率多死」的現象。因此時人指責這次改革「外有輕刑之名,內實殺人」。對此弊端,漢景帝先後兩次下令減少笞數。一次是在景帝元年(前156),他下詔說:笞刑與死刑沒有什麼區別,笞刑之下,即使僥倖不死,也會落下終身殘疾。應更改律條:笞五百者笞改為三百,笞三百者改為笞二百。另一次是在景帝中元六年(前144),他再次下詔:受笞刑之人,有的還未受完笞打之數就被打死了,朕甚憐之,現更令,笞三百改為二百,笞二百改為笞一百。同時還規定:笞打犯人的竹板全長五尺,大頭寬一寸,小頭寬半寸,行刑時必須打屁股,不得胡亂下手,更不許中間換人,以免增強笞打的力量。經過景帝幾番更改,才避免犯人死於笞刑之下。
與以往不同的是,清末的廢肉刑之舉並不單純考慮刑罰目的,還對刑罰本身的正當性進行了思考,人們開始認識到:「手段代表著形成中的正義和正在實現中的理想,人無法通過不正當的手段去實現正當的目的,因為手段是種子,而目的是樹。」(馬丁·路德·金語)正是因為肉刑本身的殘酷性,違反了刑罰人道主義的要求,這種懲罰犯罪手段是不正義的,無論它能夠實現何種目的,也應當被拋棄。