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第三章 並不輕鬆的笞杖之刑 一、用刑的數量

第三章 並不輕鬆的笞杖之刑

在封建五刑中,笞刑與杖刑是最輕的刑罰,也是使用最廣泛的刑罰。早在堯舜時期,就有笞杖的記載。舜小時候就曾受過父親的笞杖,《韓詩外傳》提及此事稱:「舜為人子,小火良則待笞,大杖則逃。」父親打時,小棍舜則忍著,大杖就逃之夭夭。笞杖最初是一種教育用的懲戒手段,笞與杖並未嚴格區分。古語有云:刑罰不可廢於國,鞭撲不可弛於家。意思是說國家不能沒有刑罰,家庭不能沒有鞭子荊條之類教育兒孫的工具,鞭撲也就是笞杖的雛形了。《尚書·舜典》中有「鞭作官刑,扑作教刑」一說,按照這種說法,鞭是國家的刑罰,而撲是教育用的懲戒手段,所謂「有撲作師儒教訓之刑」。但在事實上,鞭撲並沒有嚴格的區別,它們可作為教育的工具,也可作為國家的一種刑罰,《尚書註疏》雲:「惟言作教刑者,官刑鞭、撲俱用,教刑惟撲而已,故屬撲于教。其實官刑亦當用撲,蓋重者鞭之,輕者撻之。」《春秋左傳注》(楊伯峻注)記載襄公十四年(前559),衛獻公讓師曹教其寵妾彈琴,師曹嫌該寵妾過於魯笨,曾鞭打她。衛獻公知道此事後,非常生氣,於是師曹也被鞭三百。如果非要區分的話,那麼師曹鞭寵妾可算是一種教育手段,而獻公鞭師曹則是一種刑罰了。笞杖之刑在奴隸制社會曾廣泛使用,西周青銅銘文上有大量用荊條或木板擊打犯人背部和臀部的記載,《周禮·地官·司市》也記載笞杖曾用於管理市場的手段,所謂「掌市之治教、政刑、量度、禁令。……凡市入,則胥執鞭度。」李悝的《法經》也曾規定對太子賭博可先以笞刑教育,不改再廢之,「太子博戲則笞;不止,則特笞;不止,則更立。」當然,在奴隸制五刑佔主導地位的當時,笞杖顯然僅僅是一種刑罰的補充,一般適用於違反禮教等輕微的不軌行為,起警告教育作用。所謂「大刑用甲兵,中刑用斧鉞,其次用鑽鑿,薄刑用鞭撲」,笞杖作為「薄刑」,並未在正式的五刑之列。
秦朝時期,笞刑已逐漸發展成一種法定常刑。當時的笞刑非常普遍,一些非常小的過錯往往也要被笞。秦法規定,服勞役之人毀壞了官有的陶器、鐵器或木器等,主管者要立即笞打,價值一錢,笞十下,值二十錢以上,則不計數痛打;用牛耕地時,耕牛腰圍每減瘦一寸,養牛人就要被笞十下;鄉里舉行耕牛考核,落後的里典要被笞三十;承擔徭役之人不及時報到,也要被笞五十。另外,秦朝時,笞杖還大量作為刑訊的手段。秦朝著名宰相李斯被誣謀反,就曾飽受此刑,據《史記·李斯傳》記載:當時秦二世胡亥派趙高審理李斯謀反一案,查問李斯及其子李由謀反之情狀,將其賓客和家族成員全部逮捕。趙高懲治李斯,拷打其一千多下,李斯不堪忍受折磨,不得不招供。堂堂宰相,在榜掠之下,也只能屈打成招了。有趣的是,《睡虎地秦墓竹簡》中的《封診式·治獄》規定:「毋笞諒(掠)而得人請(情)為上;笞諒(掠)為下。」意思是說審理案件,能根據記錄的口供,進行追查,不用拷打而察得犯人的真情,是最好的,施行拷打是下下之策,恐嚇犯人,簡直就是失敗。
文帝廢肉刑之後,劓刑改為笞三百,斬左趾刑改為笞五百。漢景帝認為加笞與重刑無異,行笞數百,率多斃命,僥倖不死,終不可以為人,於是景帝兩次減輕笞刑,最終將劓刑改為笞一百,斬左趾改為笞二百。同時頒布著名的「火良令」,規定笞刑刑具規格、刑具材料及執行部位和方法。笞刑的工具(火良),長五尺,粗一寸。如果用竹製成,末梢粗半寸,竹節要削平。笞者笞臀,行刑時,不能更換執行人。從此,笞者的生命得以保全。
東漢時期,杖刑開始與笞刑分開,逐漸發展為一種正式的刑罰。這主要是因為笞刑已成為一種法定常刑,執法者甚至皇帝本人都不能任意使用,因此統治者需要在法律之外存在一種比較輕微的懲罰手段,用來對付那些雖不構成犯罪,但讓統治者生氣的行為,於是鞭杖就應運而生。《北堂書鈔》記載,東漢初年,丁邯被選為郎官,但他以孝廉任郎官為恥,稱病不赴任。光武帝劉秀知道后非常生氣,喝令武士用杖將其痛打了數十下。最經常鞭杖大臣的是漢明帝,據《後漢書》記載,當時「九卿皆鞭杖」。直到漢順帝時,大臣左雄上書說:「九卿位亞三等,班在大臣,行有佩玉之節,動有庠序之儀。加以鞭杖,誠非古典。」這才廢除了鞭杖大臣之刑。但是到三國時期,由於連年戰爭,君上需要乾剛獨斷不受限制的懲罰手段,因此鞭杖又被恢復,曹操就經常對臣僚施以杖刑,《三國志》載:「魏太祖性嚴,掾屬公事,往往加杖。夔常蓄毒藥,誓死無辱,是以終不見及。」鞭杖的濫用,造成許多人因為非常輕微的過錯冤死棍下,於是統治者開始對鞭杖法定化。青龍二年春,魏明帝下詔曰:「鞭作官刑,所以糾慢怠也,而頃多以無辜死。其減鞭杖之制,著于令。」蜀國賢相諸葛亮也非常重視對杖刑的約束與限制,據《太平御覽》記載:「諸葛武侯杖二十以上親決,宣王聞之,喜曰:吾無患矣。」從此,本是法外用刑的鞭杖進入法典,成為法定常刑,甚至一度取代了漢之笞刑。如北齊有杖刑三等,從杖十到杖三十,鞭刑有五等,從鞭四十到鞭一百;北周有杖刑五等,從杖十到杖五十;鞭刑也有五等,從六十到一百。在兩晉南北朝時期,笞刑基本已不再獨立存在,而只是作為徒刑的附加刑使用。西晉年間,法律還對杖刑的行刑部位、刑具尺寸以及減免對象有了明確的規定。根據規定:「應得法杖者以小杖過五寸者稍行之,應杖而髀有瘡者,臀也。杖皆用荊,長六尺,制杖大頭圍一寸,尾三分半」,「輕過誤老少女人,當罰金杖罰者皆令半之」
杖刑與笞刑正式分離,並進入五刑的是在隋朝。隋朝廢鞭刑,「以笞代杖,去鞭易杖」,首次將杖、笞並列入五刑,將杖刑由以前的最輕刑變為重於笞刑的處罰,這種改革基本為後世所延續,後世諸朝皆有笞杖之規定,大致有如下內容。

一、用刑的數量

法律對笞杖數量的限制是為了防止這種貌似輕微的刑罰變成「內實殺人」的重刑,但不受限制的皇權又豈能受法律的約束,「和尚打傘,無法無天」本是歷屆帝王的真實寫照。武則天時期,法律的數量限定就被突破,當時出現了沒有明確次數的「一頓杖」「重杖一頓」等決杖形式。唐玄宗年間,這類決杖更是普遍,這種沒有數量限制的笞杖之九九藏書法,讓執行之人得以輕重其手,欲活則活之,欲斃則斃之。有鑒於此,唐代宗寶應元年,下詔:「凡制敕『與一頓杖』者,其數止四十;『至到與一頓』及『重杖一頓』『痛杖一頓』者,皆止六十。」不幸的是,到了唐德宗年間,這種數量約束很快就被廢止。
隋后各朝代,笞刑與杖刑一般都有五等之別,笞刑從十下到五十下,每加十下則加一等。杖刑從六十至一百,也是每加十下加一等。比較特別的是遼代和元代。遼代沒有笞刑,只有杖刑,其杖刑分六等,從五十至三百,每五十下加一等。元代笞杖的數目則更為獨特。其笞刑分六等,杖刑分五等,笞杖數自七到五十七,每十下加一等,杖刑數從六十七到一百零七,十下加一等。為什麼減十為七呢?據說是元世祖忽必烈為行寬緩之政,減輕刑罰,對前朝的笞杖數目「天饒他一下,地饒他一下,我饒他一下」,自此每等減了三下。其實,元代笞由五等變為六等,笞刑除最低等外,其餘每一等都比宋代增加了七下。因此後來有大臣上奏,認為:「國朝之制,笞杖十減為七。今之杖一百者,宜止九十七,不當又加十也。」但他的意見並未被采。清代的笞、杖均摺合為板,在執行時實行折減計算。《清史稿·刑法志》記載:清初,沿襲明制,笞、杖以五折十,注入本刑各條。康熙朝《現行則例》改為四折除零。雍正三年之律,乃依例各于本律註明板數。《大清律例》規定:「杖刑五:杖重於笞,用大竹板。六十除零折二十板,七十除零折二十五板,八十除零折三十板,九十除零折三十五板,一百折四十板。」https://read.99csw.comhttps://read.99csw.comhttps://read.99csw.com九_九_藏_書