0%
第一章 刑法基礎知識 刑法的效力

第一章 刑法基礎知識

刑法的效力

在現代刑法中,主權的範圍有多大,刑法就能鞭及多廣。每個國家都有不同的刑法,這些刑法並非放之四海而皆準,它只能適用於一定的地方一定的人,這也就是刑法的空間效力。刑法的空間效力主要有四個原則:屬地管轄、屬人管轄、保護管轄和普遍管轄。而管轄權的具體實現,有時又必須依賴於引渡制度。
據載,宋朝歐陽觀(歐陽修之父)做判官時,經常獨自一人夜裡審案。一次,夫人聽到他唉聲嘆氣,便問何故。他回答道:這又是一樁被判死刑的案子。我想從案卷中給這個人找一線生機,卻總是找不到。夫人問道:為犯死罪的人找生機,這能行嗎?歐陽觀說:我儘力去找,又實在找不到,做到這步,死者和我就都沒有遺憾。我總是想方設法為被判死罪的人尋找生路,而世上的官吏卻千方百計要置他們于死地,這實在可嘆!他怕夫人不理解,又說:我不是想為那些真正該判死罪的人開脫,我是擔心有草菅人命或者誤判的情況發生,讓一些普通老百姓冤沉海底。
剛性法律也有柔軟的一面。它不應是《悲慘世界》中沙威式的非黑即白,執守「黑暗的正直」,而要體會人性的軟弱,慰藉被誤傷的心靈,帶給人們對正義與良善的盼望。

012 刑法的空間效力

想一想
然而當時,在地球的另一端,卻誕生了與清朝完全不同的世界觀念。1577年,法國人吉恩·布丹出版了《論共和國》,在該書中首次提出主權概念,並把其定義為「國內絕對的和永久的權力」。隨後,被譽為國際法奠基者的荷蘭法學家格老秀斯也認為主權屬於國家,主權是國家的最高統治權,主權國家之間是平等的。在這種世界體系之內,除殖民地之外,國與國之間也就是一種主權國家之間平等交往關係。作為主權的一種體現,刑事管轄權自然也就只能在主權的範圍內發生作用。
旗國主義,就是登記在中國的船舶或航空器也屬於中國領土。一個法國人在越南買了一艘船登記在中國,這艘船開到任何海域都算是中國領土。在這艘輪船上犯罪就相當於在中國領土上犯罪。
屬人管轄顯然會和他國的屬地管轄原則有衝突,所以要進行一定的限制,即相對重罪管轄,刑法規定,法定最高刑在「3年以下」的https://read.99csw.com犯罪行為,可以不予追究。
隨著網路技術的發達,領土管轄原則面臨新的問題,虛擬空間是否屬於領土?想象一下,他國黑客在國外利用網路潛入中國某銀行系統,盜走大量的金錢,這是否可以適用領土管轄原則。一種有力的觀點認為,領土的範圍在一定程度上應當包括虛擬空間,只要這種虛擬空間有任何一個連接點發生在實體的領土之中,比如犯罪人所用的網路設備、伺服器在中國、網上作案所侵入的區域網系統、終端設備在中國。關於這個問題,仍未有定論。
司法的溫度
新法律面對舊案子
但是,傳統中國並沒有這種主權在民的觀念,護國不護民,雖然對於膽敢冒犯帝國天威的異域他邦,屢興討伐,「雖遠必誅」,但它所維護的只是抽象的帝國聲譽,而對身處外邦的小老百姓,不僅不提供庇護,反而認為他們自棄父母之邦,對其生死概不過問,國人很少能夠享受強大帝國帶來的榮耀。
如果新法對行為人有利則可以溯及既往,此乃從輕。這是對從舊原則的微調,有利於行為人的規則可以溯及既往這也符合罪刑法定的限制權力的精神。比如,2019年12月1日正式生效的《藥品管理法》對何為假藥、劣葯,做出重新界定。最令人矚目的就是進口國內未批的境外合法新葯不再按假藥論處,這種立法明顯回應了民眾的呼聲和輿情的需要,「我不是葯神」式案件的被告人終於迎來了曙光。如果這些被告人銷售「假藥」的行為發生在2019年12月1日之前,無論是否被抓,只要案件還未審結,二審判決還未生效,法律就可以溯及既往,被告人應當一律釋放。
有些國家認為有利於行為人的法律溯及力高於裁決的既判力。如義大利刑法規定:「行為後法律變更為不處罰者,其行為不為罪;其已判決者,終止其刑之執行及效力。」還有一些國家採取折中的立場,認為新法的除罪化規定高於裁決的既判力,對已生效的裁決有溯及九_九_藏_書力,但新法的弱化刑罰規定低於裁決的既判力,對於已生效的裁決沒有溯及力。如法國刑法規定:「新刑法的即行適用不影響依據舊法完成法律行為的有效性。但是已受到刑罰宣判之行為,依判決后之法律不再具刑事犯罪性質時,刑罰停止執行。」
「折中說」試圖在維護法律尊嚴和保障個人自由之間尋找平衡。新法的除罪化規定表明服刑人的社會危害性和人身危險性已經消除,因此對他們懲罰的依據已經消失。如果繼續維持以前的判決,可能不符合懲罰的正義。更重要的是,這種缺乏正當性的懲罰也很難獲得服刑人員的認可,他們很難安心「改造」,甚至會激化他們對社會的憤懣和仇恨,導致出獄之後「再次」實施犯罪。法律的一個小小的彎路,毀掉的可能是一個人的一生。有溫度的司法應該在法律變更之後,積極補救,而不是鐵石心腸。

013 刑法的時間效力

從實踐的角度看,國內的公安機關一般不會主動調查此類案件,畢竟司法資源是有限的。但如果國外的司法機關向我國相關機構請求司法協助,中國自然也應啟動刑事追訴程序。否則根據對等原則,如果你不管別國的事情,到時自己遇到同等問題,也很難指望他國會予以配合。
刑法的時間效力即刑法在何時生效、在何時失效以及對其生效前的行為有無追溯效力。其中最主要的是刑法的溯及力問題。我國現行《刑法》從1997年10月1日生效,對它生效以前的行為採取從舊兼從輕原則。
對於境外的本國公民提供必要的保護,是政府的職責所在,因為這是主權在民觀念的必然延伸。既然國家的主人是民眾,那麼無論他身處何方,國家都有義務為他們提供相應的法律保護,只有這樣,才能讓民眾真正為自己的國家感到自豪。
犯強漢者,雖遠必誅
從法律的層面的來說,這非常困難。《刑法》規定:「本法實行以前,依照當時的法律已經作出的生效判決,繼續有效。」同時,司法解釋也規定:「按照審判監督程序重新審判的案件,適用行為時的法律。」
1740年10月,爪哇巴達維亞(今雅加達)的荷蘭殖民者欲將華人遷往錫蘭,被拒后屠殺了上萬華人,華人的鮮血將河水染紅,史稱「紅河事件」。次年,荷蘭人怕清朝報復,特意派人到北京謝罪,結果乾隆皇帝不僅不生氣,反而對此大加讚賞,「天朝棄民,不惜背祖宗廬墓,出洋謀利,朝廷概不聞問」「內地違旨不聽召回,甘心久住之輩,在『天朝』本應正法之人,其在外洋生事被害,孽由自取」。九*九*藏*書
2007年9月,英國公民阿克毛攜帶4030克海洛因抵達新疆烏魯木齊,后被烏市中院判處死刑。阿克毛提出上訴,二審法院駁回上訴。判決引起英國朝野上下抗議,但最高法院依然核准了死刑。2009年12月29日,阿克毛被注射執行死刑,成為過去50年在中國被處死的唯一歐盟公民。
美國人在法國拐賣男性去希臘做奴隸,后此美國人到中國旅遊,我國能否處理本案?
我國刑法在空間效力上以屬地原則為主,兼采屬人和保護,並有保留地采普遍管轄原則。看起來比較複雜,其實屬地管轄又稱領土管轄,它是有關刑法空間效力最基本的原則,在領土範圍內,無論是本國人,還是外國人犯罪,都應適用主權國的刑法。我國刑法規定,只要發生在中華人民共和國領域內的犯罪,本法都可以管,除法律另有規定的除外。
已經定罪量刑的「葯神」們還能因為法律的變更申訴改判嗎?
新的法律沒有溯及力,此乃從舊。如果能用新的法律懲罰之前的行為,那麼民眾就會喪失合理預期,不知行為合法非法的邊界,惶惶不可終日。
2013年甲行賄600萬,行賄時的司法解釋確定行賄情節特別嚴重的標準為100萬,2016年新的司法解釋確定行賄情節特別嚴重的標準為500萬,如果行為人2017年被抓,應當適用何時的司法解釋?
如果外國人在國外侵害了本國或本國國民的利益,本國對此行為也有刑事管轄權,這就是保護管轄原則。保護管轄原則包括兩個層次的內容,一種是對國家利益的保護,另一種是對國民個體利益的保護,兩者都可以看成是主權觀念的體現。對於主權的捍衛,不僅要求國家對抽象的國家利益進行保護,更重要的是,應對主權的真正擁有者——國民——的利益加以維護read.99csw.com
屬地管轄原則,有兩個派生性的原理,旗國主義與遍在地主義。
任何法律都有適用的範圍,刑法也不例外,刑法的空間效力就是要解決刑法在什麼地方對什麼人有效力的問題。空間效力和國家主權是聯繫在一起的,主權的範圍有多大,刑法的空間效力也就有多廣。
有必要一提的是,保護管轄原則有可能與別國的主權和刑事管轄權發生衝突,因此這種管轄往往要受到更為嚴格的限制。一方面,必須尊重別國的主權,因此必須是本國和他國法律都認為構成犯罪,才有管轄權。另一方面,只有對重罪才可管轄,輕微的犯罪就可以放他一馬,沒有必要睚眥必報,我國《刑法》規定,只有當法定最低刑在「三年以上」的犯罪,才可以適用我國刑法。
強大的國家能夠捍衛每個國民的利益
在中國傳統法律觀念中,沒有主權概念,普天之下,莫非王土,率土之濱,莫非王臣。傳統的國家概念是宇宙之國,宇宙最中央謂之中國。自秦始皇建立統一帝國以來,封建帝王一直以天朝上國自居,皇帝自然也就是天下共主。當乾隆皇帝接見英使馬嘎爾尼時,倨傲地說:「大皇帝君臨萬國,恩被四表,無論內地外夷,均系大皇帝百姓。」當時幾乎所有人都認為,大清朝以外的地方都是蠻夷藩屬,世界上不可能存在一個和中國平起平坐的國家。在這種世界觀念下,刑法在理論上具有普世性,可以適用於普天之下的一切人。這就像西漢元帝時期,陳湯出征攻伐西域,大敗郅支單于,將單於一家老小屠殺殆盡,懸首示眾,還義正詞嚴地說「犯強漢者,雖遠必誅」!
法律的適用範圍,不僅包括空間範圍,還包括時間範圍。
當時的清朝不可謂不強大,但是如果強大的帝國不尊重每個個體的利益,那這種強大又有什麼用處呢?我從來認為,只有捍衛每個國民的利益的國家才是真正強大的。2007年初,5名中國工人在奈及利亞南部的尼日河三角洲地區遭到武裝分子綁架。此事引起中國政府的極大關注,我國駐奈及利亞大使館與綁架地點政府部門取得聯繫,經多方努力,最終使得被綁工人安全獲釋。獲釋之後,被解救的工人感言,在劫持期間,他們雖然有過驚恐和失望,但始終堅信國家一定會全力營救他們,營救的成功讓他們感到了祖國的強大九九藏書
輿論反響極大的江歌案,陳世峰殺害江歌,最後日本法律判其20年有期徒刑。當陳世峰在日本服刑結束,回到中國,我國的司法機關還能不能審判他?當然可以。只是從人道主義考慮,因為他在日本已經受過刑了,所以法律規定可以對他免除或減輕處罰。
國人在外國犯法,刑法也能管
外國人犯法,刑法也能管
老鼠之所以發瘋,是因為失去了對未來的合理預期,它不知道世界為什麼突然變了。對未來的合理預期,是所有生物存活的基本條件。作為萬物之靈的人類更是需要合理預期,法律必須保障人們的這種需要,讓人免於恐懼。因此,禁止溯及既往是對權力的基本約束。
想一想
合理預期是動物的基本天性。科學家做過一個試驗,鐵籠中養著一隻白鼠,左右各開一小門,左邊放著一根通電的棍棒,右邊放著一塊蛋糕,科學家用木棍驅趕老鼠,經過幾次訓練,白鼠習慣了右跑,一看到木棍,就會主動往右跑。此時,試驗者把食物和棍子對調,白鼠往右跑時,等待它的變成敲打鼻子的痛苦,慢慢地它又學會向左跑,試驗者再次對調食物與棍子。幾次對調,試驗者發現,不論用什麼刺|激白鼠都不願再跑——它已經瘋了。
遍在地主義,只要行為或結果有任何一項發生在中國都屬於在中國犯罪。張三在廣西境內朝越南開槍,打死了越南境內的一隻金絲猴。行為地在中國,自然可以受到我國刑法管轄。一個越南人在越南打死了中國境內的一隻金絲猴,中國刑法也可以對該案進行管轄,畢竟結果地發生在中國。
屬人管轄是屬地管轄原則的補充,它針對在領土以外的本國公民。有一句法諺說「法粘在骨頭上」,意思是只要你擁有某國國籍,那麼不論你在天涯海角,你的犯罪行為,該國刑法就有管轄權。比如一位中國公民在國外故意傷害致人死亡,由於害怕當地嚴厲的刑罰以及對當地司法制度的不信任,逃回國內,后被外國相關部門在國外通緝,對此案件,中國就可追究。