第五章 破壞社會主義市場經濟秩序罪
其他經濟犯罪
這種觀點當然有合理之處,我們必須接受對立觀點對我們立場的調整和修正,永遠不要在自己看重的立場上附加不著邊際的價值。人類事務複雜萬分,很多時候不是非此即彼,非黑即白的。正如任何問題都有正說、反說、折中說三種主要的立場,相對合理的觀點往往是合乎中道的。
合同詐騙肯定發生在合同過程中,主觀上非法佔有的目的可以產生在合同簽訂前,還可以產生在合同履行過程中。
美國大法官路易斯·布蘭代斯提醒人們:「對人們自由思想、未來希望及想象力的嚇阻是危險的;因為恐懼會導致自由的壓抑;長期之壓抑將導致怨憤;而怨憤則將威脅穩定。」在很多時候,疏導可能更能促進社會的穩定。
想一想
合同詐騙罪跟詐騙罪
但是,如果水軍行為只是損害個人的名譽,而與商業信譽和商品聲譽無關,那麼網路水軍這種行為就並未侵犯市場秩序,也就不構成非法經營罪。絕對不能因為只要網路水軍以營利目的刪帖、發帖達到相應數額,就一律以非法經營罪論處。比如網路水軍受雇為某獎項候選人進行投票,或者為宣傳造勢刪除候選人的負面報道以及發帖粉飾該候選人,就不宜以非法經營罪論處。
合同詐騙罪跟詐騙罪還有個區別,就看這個合同在詐騙時有沒有起到關鍵的作用。
非法經營罪屬於破壞社會主義市場經濟秩序罪中的一種犯罪,立法的本意在於對社會主義市場經濟秩序進行保障。市場經濟不能是完全自由放任的,必要的管理是合理的。但是管理的本質是為了促進市場繁榮有序,而非遏制市場的蓬勃發展。
侵犯著作權罪是以營利為目的,侵犯他人著作權,違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的行為。基本刑處3年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金;違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的,處3年以上7年以下有期徒刑,並處罰金。
058 合同詐騙罪
然而,沒有哪個國家對於重要物質採取徹底的自由放任主義,也很少有國家採取徹底的管制主義,大部分地方都是在兩者之間尋找折中。政府要尊重市場隱藏的奧秘,對於市場看不見的手要充滿敬畏,永遠不要傲慢到可以調控一切市場資源。但是,政府也不能無所作為,在特殊情況下政府當然應該依法進行合理的價格管制。
瘋狂的口罩
需要說明的是,主觀上的營利目的可以是直接營利也可以是間接營利,以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形,也屬於「以營利為目的」。
根據司法解釋,口罩生產、銷售商坐地漲價,牟取暴利個人非法經營數額在5萬元以上,或者違法所得數額在1萬元以上的;單位非法經營數額在50萬元以上,或者違法所得數額在10萬元以上的,就可以立案追訴。
因此,口罩漲價一倍兩倍也許可以接受,但是有些商家一個口罩平常賣20塊錢,而疫情期間居然高達數百上千,這種發國難財的商家具有嚴重的悖德性,對其進行懲治不僅在實然上合法合規,也在應然上合情合理。
司法解釋認為「複製發read.99csw.com行」包括複製、發行或者既複製又發行的行為。我們都知道複製和發行,也知道只複製不發行,那什麼叫做只發行不複製呢?
在大城市,人們的時間越來越寶貴,很多人連談戀愛的時間都沒有。婚介所就有一些不良的婚介人員,手上有一些婚托。他們號稱只為城市少數金領服務,想相親先交50萬,提供優質相親對象。婚托在跟你相親之前仔細閱讀你的材料,投你所好,談吐不凡,結果你就迷戀上了。你剛剛迷戀上,婚介人員又說,這個人很搶手,想單獨相親再交50萬,享受VIP服務。其實就是個騙局,肯定構成詐騙,那它是普通詐騙還是合同詐騙呢?這裏的關鍵在於婚介合同屬不屬於經濟合同。婚介合同其實相當於中介合同,中介合同是屬於經濟合同的。而且此類案件也會打擊正規的婚介所的形象,動搖正常的婚介市場秩序,因此可以定合同詐騙罪。
合同詐騙罪跟詐騙罪之間最大的區別,就在於合同詐騙罪一定是擾亂市場秩序的犯罪。本罪的合同一定是經濟合同,如果這個合同跟市場秩序無關,比如訂婚的彩禮合同,通過談戀愛來騙錢,直接定詐騙罪即可。
水軍刪帖案
甲得知乙公司要發展代理商的信息,便找到與乙公司有長期合作的李某,李某信誓旦旦,說沒有問題,並讓甲對外宣稱已與乙公司取得合作,以免錯過商機。后甲與丙公司簽訂合同,丙向甲購買乙公司生產的機器設備,甲在合同文本上亦宣稱是乙公司的獨家代理商。合同簽訂后,丙公司向甲支付了300萬元貨款,但甲后與乙沒有達成合作事宜。甲由於經濟困難,最後只能歸還丙公司200萬元,對於甲的行為,是否構成合同詐騙罪?
一共有四種情形。
從形式的角度,定罪不成問題。國務院公布的《出版管理條例》明確規定,「對於擅自從事出版物的出版、印刷或者複製、進口、發行業務……依照刑法關於非法經營罪的規定,依法追究刑事責任……」同時,《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也對此行為有過詳細的界定,入罪門檻很低,只要「(1)經營數額在5萬元至10萬元以上的;(2)違法所得數額在2萬元至3萬元以上的;(3)經營報紙5千份或者期刊5千本或者圖書2千冊或者音像製品、電子出版物5百張(盒)以上的」,就可以非法經營罪論處。
另外,這也一定會造成舉報制度的濫用,人們會將公權力機關作為打擊報復的工具,以致法律無限放大人性的幽暗,不僅沒有促進正義,反而製造了更多的罪惡。
違法行為跟犯罪行為,一個是大概念一個是小概念,所有的犯罪行為都是違法行為,但並不是所有的違法行為都是犯罪行為。
口罩的權利
侵犯著作權的行為與侵犯著作權罪
這其實是為了解決司法實踐中的一個困惑。警察在張三家裡面發現大量的盜版書籍,但是沒有證據證明是張三製造的,刑法中並沒有規定非法持有侵權複製品罪,於是就看張三有沒有發行行為,如果有推銷之九九藏書類的發行行為,就可以構成只發行不複製的侵權行為。
059 非法經營罪
反對意見主要站在自由放任的立場,認為如果將此類行為規定為犯罪,會極大地打擊口罩生產、銷售商的積極性,反而會導致口罩供不應求,不利於防控疫情。因此,穩妥的辦法是通過市場手段進行調整,必要的時候應當由國家加大口罩的投放,來平抑物價,而沒有必要用刑法手段來進行打擊。
經濟學上的自由放任主義在哲學上依然是功利主義的補充,經濟學上的效用只是一種結果正義的體現,但是以後果來證明行為的合理性充滿著大量的變數,無論何種模型都很難窮盡人類社會的一切變數。認為政府對口罩進行管制會挫傷生產、銷售商的積極性,最終導致一罩難求。但是,這種觀點可能忽視了有很多民眾因為經濟原因而根本沒有購買口罩的能力和意願,最終只有富人能夠享有口罩,而窮人根本買不到口罩,這不也會導致疫情的擴展嗎?
057 侵犯著作權罪
司法解釋對「發行」的描述是:包括總發行、批發、零售、通過信息網路傳播以及出租、展銷等活動。另外,侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的,屬於「發行」。
最著名的案件就算是網路推手「立二拆四」非法經營案了。被告公司與某旅遊公司簽訂推廣合同,約定被告公司對旅遊公司「888萬元包機去倫敦看奧運會開幕式」旅遊項目進行炒作。后被告人負責策劃,並選擇女模特巫某假扮炫富女,被告人拍攝相關圖片,利用昵稱為「楊×」的個人微博賬號在互聯網上發布「乾爹888萬帶我包機看倫敦奧運」等虛假信息,引髮網民關注,以達到炒作旅遊公司奧運奢華游項目的目的,這種行為無疑已經構成非法經營罪。
但在實質層面上,值得研究的是出版個人志的行為是否會嚴重擾亂市場秩序。
3.未經錄音錄像製作者許可,複製發行其製作的錄音錄像的。
因此,我們必須審視當前法律的出版管理是否促進了出版市場的繁榮,是否拓展了人類思想與知識的成就。
2.出版他人享有專有出版權的圖書的。
合同詐騙罪是故意犯罪,指以非法佔有為目的,在簽訂、履行合同過程中,虛構事實或隱瞞真相,騙取對方當事人財物,數額較大的行為。基本刑處3年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處3年以上10年以下有期徒刑,並處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處罰金或者沒收財產。
非法經營罪是指違反國家規定,非法經營,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。基本刑處5年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金;情節特別嚴重的,處5年以上有期徒刑,並處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產。
行為人實施金融詐騙罪,經常會採取https://read.99csw•com經濟合同的形式,例如,保險詐騙罪會採取保險合同,貸款詐騙罪會採取貸款合同,因此,這存在競合,原則上適用金融詐騙罪,但是在詐騙數額特別巨大的情況下,合同詐騙罪處罰可能會更重,則可以適用合同詐騙罪。
20世紀90年代,租碟非常流行。很多碟片店的碟都是盜版的,但是你不能直接認為是碟片店的老闆複製出了盜版,只能認定他持有盜版的碟。他把碟租給你的行為,能夠解釋為發行嗎?「出租」是不是一種發行?
如果不考慮社會的現實,機械地維護既定的法律,可能會導致法律尊嚴的喪失。首先,當違法成為普遍現象,選擇性執法就會成為一種常態。執法人員甚至可能基於偏見而有選擇地查處案件。這不僅會極大降低法律的公正性,也會導致權力的濫用。
1.未經著作權人許可,複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體及其他作品的。
合同詐騙罪與金融詐騙罪
出版個人志案
在抗擊疫病的鬥爭中,許多醫療工作者自願把自己置於危險之中,這種高貴的精神令人感動。一位醫生在請願書中寫道:「此事我沒有告訴××(其丈夫)。個人覺得不需要告訴,本來處處都是戰場。」人生何處無戰場,在利弊權衡與德行生活之間經常存在衝突與爭鬥。法律雖然無力勸人向善,但至少要對嚴重違背道德的剝削行為進行打擊,否則不法行為就會如沒有防控的疫病一樣蔓延,最終導致社會的瓦解崩潰。
王力軍無證收購玉米
比如,張三是中藥材商,號稱他家有好多「手拉著手」的人形何首烏。但其實他家的何首烏都是紅薯假冒的,把紅薯放在模子裏面,刷上黑漆,就變成手拉手的何首烏了。結果某公司簽訂了1噸的何首烏銷售合同,收到才發現是1噸刷過漆的紅薯。這份何首烏銷售合同完全沒有實際作用,純粹是個幌子,所以只定詐騙罪。
2013年9月9日,最高司法機關發布了一個司法解釋,認為:違反國家規定,以營利為目的,通過信息網路有償提供刪除信息服務,或者明知是虛假信息,通過信息網路有償提供發布信息等服務,擾亂市場秩序,個人非法經營數額在5萬元以上,或者違法所得數額在2萬元以上的,或者單位非法經營數額在15萬元以上,或者違法所得數額在5萬元以上的,屬於非法經營行為「情節嚴重」,以非法經營罪定罪處罰。
第一類非法經營行為其實也不算新規定,因為2003年非典期間發布的司法解釋也有類似規定,但第二類非法經營行為顯然針對的是野生動物交易可能引發疾病傳播的新情況。
王力軍在收糧時與一名賣糧農民發生糾紛,后被舉報。
當然,沒有哪個社會能夠徹底地禁止剝削,法律要區分可容忍的剝削和不能容忍的剝削,自由放任主義必須要接受道德主義的調整,對於嚴重違反道德的剝削是不能容忍的,法律對其進行制裁也是合理的,這不是對自由的干涉,這反而是對自由的補充。一如高利借貸,國家不能將信用卡、銀行放貸等所有存在高額利息現象予read.99csw.com以禁絕,否則會極大地影響金融市場的發展,也會導致高利貸從明處走向地下。但是,對於特別嚴重的高利放貸,這種赤|裸裸的剝削顯然是法律無法容忍的,司法解釋認為它構成非法經營罪的規定也是合理的。
2016年4月15日,臨河區人民法院判決王力軍構成非法經營罪。法院認為,王力軍違反國家法律、行政法規規定,未經糧食主管部門許可,非法收購玉米,非法經營數額21萬余元,數量較大。符合非法經營罪中第四款「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」規定,判處其有期徒刑1年,緩刑2年,並處罰金2萬元。
該案引起廣泛關注,2016年12月16日,最高人民法院就此案做出再審決定,指令巴彥淖爾市中級人民法院對本案進行再審。法院認為,在本案中,王力軍從糧農處收購玉米賣予糧庫,沒有嚴重擾亂市場秩序,且不具有與刑法規定的非法經營罪前三項行為相當的社會危害性,不具有刑事處罰的必要性。2017年2月17日,巴彥淖爾中院再審改判王力軍無罪。此案後來入選2017年推動法治進程十大案件。
KTV播放盜版歌曲,該行為是否屬於「發行」,從而構成侵犯著作權罪?
非法經營罪是經濟領域中的「口袋罪」,包括四種行為方式:一是未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的,比如沒有執照賣煙、賣酒、賣鹽、賣葯;二是買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的,這就是俗稱的買賣批文;三是未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的,比如沒有執照的私募基金,如果向不特定人募集就可能觸犯此款;四是其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
司法解釋規定,個人違法所得數額在5萬元以上,單位違法所得數額在20萬元以上的,就屬於「違法所得數額較大」,也就達到了犯罪標準,其實這個罪是很容易觸犯的。
王力軍2008年開始從事玉米經銷商,從農民處收購玉米,但是並未辦理糧食收購許可證。而根據《糧食收購資格審核管理暫行辦法》,「凡常年收購糧食並以營利為目的,或年收購量達到50噸以上的個體工商戶,必須取得糧食收購資格」。
2020年疫情期間,你如何看待口罩漲價現象?
你會發現,按照這個司法解釋,所有視頻網站都可能面臨犯罪的追訴。
如果完全採取自由放任,一定會導致強者對弱者赤|裸裸的剝削。想一想賣淫和吸毒的例子就很容易明白。一般說來,只有在經濟上處於不利地位的人士才會選擇賣淫,如果賣淫能夠被合法化,這就把人當成了商品,人的尊嚴也就蕩然無存。吸毒雖然是你的自由,但是如果這個自由不被限制,也會導致他人利用了你的弱點去謀取私利。一如雨果的《悲慘世界》,芳汀為了養活自己的女兒,出賣自己頭髮、牙齒、身體,這種自由真的不應該被限制嗎?人是目的,人不是純粹的手段,我們既不能把他人,也不能把自己當成純粹的手段,人不僅要尊重他人,也要尊重自己。
想一想
要搞https://read•99csw•com懂這個問題,我們先來思考與侵犯著作權罪相關的一個罪名——銷售侵權複製品罪。比如張三將盜版光碟予以出售,獲利頗豐,這就構成銷售侵權複製品罪。司法解釋規定的追訴標準是違法所得數額在3萬元以上,或者非法經營數額在5萬元以上的。
有一些不正規的視頻網站,網友上傳了大量盜版的視頻資源,又被其他人點擊下載播放,盜版視頻可以看成是視頻網站所持有的,這種下載播放的行為完全可以解釋為發行,因此只要視頻網站主觀上有營利的目的,就可以認定為侵犯著作權罪。
然而,當一種行為呈現普遍性的違法,我們可能需要反思這種法律是否已經滯后,是否已經成為市場發展的阻礙。變化無窮的市場往往比人類理性更能夠實現資源的有效配置。在很多時候,市場往往會走在法律之前,一如王力軍無證收購玉米被宣告無罪案所提醒人們的,相比于糧食市場的發展,原有的糧食審批等法律制度是滯后的。
有時表面上進行金融詐騙,但若沒有侵犯金融秩序,則只能以合同詐騙罪論處。例如,騙取他人擔保申請貸款,由於行為人無法償付貸款時,銀行並無財產損失,只有擔保人的財產會遭到損失,因此只能以合同詐騙罪論處。當然,如果行為人提供虛假擔保或者重複擔保,騙取銀行或者其他金融機構貸款的,則構成貸款詐騙罪。
你會發現,出賣行為很容易理解為發行行為,構成銷售侵權複製品罪。但是出租是無法解釋為銷售的,因為它不會導致物品的所有權發生轉移。為了解決這個難題,司法解釋就把出租行為解釋為發行。
想一想
本罪所懲罰的侵犯著作權的行為僅包括侵犯作品的複製權、發行權、專有圖書的出版權、美術作品的署名權。如果所侵犯的是其他的著作權,例如,作品的修改權、非美術作品的署名權等,比如惡搞、鬼畜,只是違反著作權法的行為,但不構成侵犯著作權罪。
2020年新冠肺炎疫情期間,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部通過了一個司法意見,又增加了兩類非法經營犯罪。一個是「在疫情防控期間,違反國家有關市場經營、價格管理等規定,囤積居奇,哄抬疫情防控急需的口罩、護目鏡、防護服、消毒液等防護用品、藥品或者其他涉及民生的物品價格,牟取暴利,違法所得數額較大或者有其他嚴重情節,嚴重擾亂市場秩序的」,另一個是「違反國家規定,非法經營非國家重點保護野生動物及其製品(包括開辦交易場所、進行網路銷售、加工食品出售等),擾亂市場秩序,情節嚴重的,依照刑法規定,以非法經營罪定罪處罰」。
按照《出版管理條例》的規定,許多社會生活中司空見慣的行為可能都涉嫌違法甚至犯罪。比如現在流行的製作個人微博書、微信書,或者將個人公眾號的文章印刷集結,嚴格按照條例的規定,只要達到相應的數額標準,似乎都有構成犯罪的可能。
曾有網路文學寫手,因私自印刷併發售自己的小說(亦稱「個人志」),以「非法經營罪」被法院判處有期徒刑。案件在網路文學圈中引起熱議。
4.製作、出售假冒他人署名的美術作品的。
複製與發行