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引言

引言

最後,有必要對本文基本概念作簡單的交代。性侵犯罪中的「同意」是指被害人對性行為的認可。顯然,與「同意」相對的概念是「不同意」(或說「拒絕」)。在法律上,被害人只可能「同意」或「不同意」性行為,而不存在界乎二者中間的第三類態度,模稜兩可、半推半就都不是法律概念,它們要根據法律或者界定為同意或不同意。因此,「同意」與「不同意」其實是一個問題的兩個方面。其次,本書所說的性侵犯罪,它指的是我國刑法第236條、237條分別規定的強|奸罪、強制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪。強|奸與猥褻最大的區別在於行為方式不同,前者是與女性發生性|交,而後者是與被害人(主要是女性,但也包括未滿14周歲的男童)發生性|交以外的其他性行為。這裏要說明的是,與性行為(sexual conduct)意思相同的概念是性關係(sexual relation),其外延大於性|交這個概念,它不僅僅包括性|交(sexual intercourse),還包括各種滿足性|欲的性接觸(sexual contact)。在我國刑法中,是通過「姦淫」這個概念來代替「性|交」的,它僅指男性生殖器對女性生殖器的插入,而其他形式性關係(性接觸),則為「猥褻」(indecency)這個概念所包括。隨著性別中立主義立法的發展,許多國家都擴張了對性|交(sexual intercourse)概念的理解,認為它不僅包括陰|道交,還包括肛|交和口|交,至於其他性行為則屬於性接觸(sexual contact)。還有些地方甚至用性插入(sexual penetration)這個概念來取代性|交。考慮到在我國刑法中,強|奸罪中所說的「姦淫」僅僅指的是非常狹義的性|交概念,而其他性行為則為「猥褻」概念所包括。但是,「姦淫」和「猥褻」兩詞本身所具有的放蕩淫|亂的道德評價,會讓被害人非常難堪,因此我們在強|奸罪中使用狹義的「性|交」概念,而在其他性侵犯罪則使用性關係(或性行為)這個概念。另外,由於強|奸在三種性侵犯罪中最為突出,為了行文的方便,本書以強|奸罪為重點,附帶研究其他性侵犯罪。https://read.99csw.com
比較而言,在西方國家,同意制度無論在理論研究,還是在立法和司法實踐中,都受到高度重視。如英國的法律改革委員會就曾在1994年、1995年和2000年先後出台過三個有關同意問題的研究報告,建議立法者對刑法中的同意制度進行改革。但由於同意問題涉及社會控制與個人自由的平衡問題,如何選擇合適的平衡點,這並不是一個能夠輕易得到解決的問題。九-九-藏-書
被害人對性行為的不同意是性侵犯罪成立的關鍵,現代刑法關於性侵犯罪的理論都是圍繞著同意問題展開的。但是,同意作為性侵犯罪的核心問題並非古已有之,它經歷了一個漫長的歷史演進過程,只有在女性獲得獨立主體地位的今天,同意問題才逐漸成為刑法學上的重要問題。https://read.99csw.com
然而,在性侵犯罪中,同意問題十分複雜,它在全世界範圍內仍懸而未決,其複雜性突出地表現為如下方面。
反觀中國大陸,性侵犯罪的理論研究卻相對滯后。雖然在20世紀80年代,學界對於強|奸罪曾有過一場聲勢浩大的爭論,並促使了有關強|奸罪司法解釋的出台。但隨後卻很少有人開展過性侵犯罪的系統研究,學界對於性侵犯罪的研究主要散見於婚內強|奸、姦淫幼|女等方面。這一方面是因為中國文化恥于談性,大多人不願意研究性侵犯這種「骯髒」的罪名;另一方面則是因為人們習慣了宏大敘事的「主義」之爭,「問題」意識不足,至於性侵犯這類「細枝末節」的刑法問題則更是難登大雅之堂。但是,這種落後的理論研究現狀卻嚴重影響了司法實踐對於性侵犯案件的準確定性,妨礙了性自治權這種基本人權在實踐層面上的切實保障,這種局面亟待改善。
第二,由於性別以及社會地位的巨大差異,男女兩性對同意與否可能存在不同理解。這種不同理解本來就是兩性不平等的體現,也集中反映出同意問題的複雜性。1983年,女權主義理論家麥金儂(Mackinnnon)曾指出,異性間的性|交就是強|奸。她說:雖然強|奸與正常的性|交不同,但是對於女性而言,在男性處於支配性地位的當下社會,兩者很難區分。考慮到女性地位的變化,這種言論可能過於激進,但無論如何,同意問題的複雜性可以窺豹一斑。在同意問題上如何有效地平衡兩性的利益之爭,並非易事。read.99csw.com
法益主體的同意是刑法中的一種重要辯護理由。但在中國刑法學界,它卻長期處於被忽視的尷尬地位。究其原因,主要是傳統理論過分注重刑法對社會的控制,而忽視刑法對個人自由的保障。隨著公民權利的勃興,刑法從國權主義時代向民權主義時代邁進,法益主體的同意也將在刑法中發揮越來越大的作用。在與個人權利有關的大量社會活動中,刑法的介入範圍與限度,都必須考慮法益主體的同意。通過對刑法中同意制度的研究,能夠很好地勾畫出刑法在社會控制與自由保障之間互動關係。
第三,性侵犯罪中的同意是被害人的一種反應,而這種反應卻可能決定行為人行為的性質,這似乎與刑法的基本理論相悖。人們一般認為,在刑法中決定行為性質的是行為人的行為,而非被害人的反應,但是性侵犯罪中的同意問題卻對這種習慣思維提出了挑戰。
考慮到性侵犯罪中同意問題最為突出,本書以此為切入點,試圖綜合兩大法系的經驗和教訓,對同意問題進行剖析,以探究刑法在協調社會控制與個人自由中的作用。https://read.99csw.com
第一,同意與不同意的界限往往非常難以界定。從表面上看,同意只是一個單純的抽象概念,被害人對性行為或者同意或者不同意,但是在具體案件中,由於人類心理活動的複雜性,交流的含糊性都可能使得同意問題複雜萬分。當人們提及性侵犯,通常想象的是這樣一種情境:夜黑風高,陌生人手持兇器,以暴力相威脅,強行和被害人發生性關係,此種情境下的不同意一目了然。然而這類典型的性侵犯案件已越來越少,絕大多數性侵犯往往發生在熟人之間,在這些案件中,兩人也許因為約會而見面,被告人沒有使用暴力或暴力威脅,被害人也沒有身體上的反抗,性行為甚至是在卧室發生的,對於這類案件應如何定性,大家存在很大的分歧。
同意問題的複雜性決定了它是一個世界性的問題。伴隨人權運動的蓬勃發展,許多國家都開展了性侵犯罪的改革運動,試圖重新詮釋同意問題,並藉此鼓勵婦女重視自己的權益,在性權利受到侵犯時,敢於報案。這場改革運動肇始於20世紀70年代的美國,並逐漸擴展到其他國家和地區。直到今天,這股改革浪潮仍在繼續,我國台灣地區也在1999年對性侵犯罪進行了大幅度修改。在許多國家,性侵犯罪尤其是其中的同意問題一直都是學術界最前沿的課題。