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第一章 同意問題在性侵犯罪中的地位 一、性侵犯罪的歷史沿革

第一章 同意問題在性侵犯罪中的地位

一、性侵犯罪的歷史沿革

第三,通姦之刑重於無夫奸。《唐律·雜律》規定:「諸奸者,徒一年半;有夫者,徒二年」,《元律》也規定:「強|奸有夫之婦者,死;無夫者,杖一百七」。犯罪人在有夫奸與無夫奸中量刑殊然不同,這不僅僅說明丈夫對妻子的支配地位,而且也更充分地說明了女性的財產地位。在無夫奸的情況下,犯罪者可以通過與女方結婚來解決財產受損問題,因此其刑罰相對較低。但是當女性已婚,那麼就不可能有補救辦法彌補財產損失了,因此對此行為必須予以重懲。
第四,通姦罪的停廢。與性侵犯罪改革相關的是對通姦的態度,從20世紀以來,許多國家和地區都開始了對通姦的除罪化運動,而那些即使保留這種犯罪的地方,在實踐中法律也很少被執行。人們開始認識到,通姦只是一種道德罪過,不應把它上升為刑法問題。妻子不再是丈夫的獨有財產,她擁有支配其身體的權利,婚姻只是兩個獨立人格的感情結合,如果感情確已破裂,那麼婚姻也就沒有繼續維繫的必要。如恩格斯所言:「如果說只有以愛情為基礎的婚姻才是合乎道德的,那麼也只有繼續保持愛情的婚姻才會合乎道德」,「如果感情確實已經消失或者已經被新的熱烈的愛情所排擠,那就會使離婚無論對於對方或對於社會都成為幸事。」事實上,大多數國家都已對離婚實施無過錯原則,即使提出離婚一方與人通姦,存在過錯,這對離婚也沒有太大影響。
性侵犯罪的歷史就是一個從財產到權利的演變過程。最初,法律並不認為女性具有主體性的人格地位,她們是男性的財產,法律對性侵犯的懲罰只是為了保護女性背後對她擁有支配性權利的男性的財產利益。只有當女性擺脫了附屬於男性的財產地位,性侵犯罪才逐漸演化為侵犯女性自身權利的犯罪。
隨著社會經濟的發展,時代背景的成熟,女權運動終於迎來了遲到的春天。
第五,婚內無奸。在中國古代,婚內不可能存在性侵犯。由於妻子是丈夫的財產,因此她必須對丈夫的性要求言聽計從。另外,結婚被認為是男女雙方的家長達成的契約,根本不需要考慮新娘和新郎的意願,因此也就根本不存在妻子對丈夫性要求同意與否的法律問題。當女兒嫁入夫家,家長也就喪失了對女兒的控制權,所謂「嫁出去的女兒,潑出去的水」。對於新人的家務事,女方的家長不得干涉,否則將是一種嚴重違禮。清朝乾隆年間曾在山西省發生過一起涉及婚內強|奸的案件。女方13歲,嫁與任家,婚後經常不願與丈夫同房。一日,丈夫意欲求歡,再次遭到拒絕。丈夫於是強行施暴,並將女方嚴重打傷。次日,女方母親黃氏前來探望小女,得知此事,遂將其女帶走。隨後告之其侄王某,一起趕到任家。兩家先是爭吵,隨後發生毆鬥,王某將女方之夫打死,但黃氏沒有動手。縣衙經過審問,判定王某構成斗殺罪,並認為黃氏行為嚴重不當,「雖然其未參与毆鬥,但她不應該將此事告訴侄兒,並與任家爭吵」,最後她以「違禮」被判杖80。同時,縣衙認為任某的行為並無不當。顯然婚內強|奸根本就不是案件的審理重點,它只是為了交代案件的緣起。在法官看來,任某不過在行使他作為丈夫所應有的權利,相反,黃氏的行為卻嚴重干涉了他人的家事,並間接引起了任某的死亡。read•99csw•com

(二)人權運動與性侵犯罪的革新

第四,男女雙方的身份關係決定了奸罪的成立及其刑罰。在中國古代,男性主人強|奸奴婢或與奴婢和姦一般不構成犯罪。《唐律疏義·雜律》規定:「明奸己家部曲妻及客女不坐」。宋朝也沿襲了唐朝的規定。至於明朝,法律上也只有奴及僱工人奸家長妻女而無相反規定,主人奸奴婢,並非犯罪。而元律乾脆毫不掩飾地規定「諸主奸奴妻者不坐」。總之,在中國古代,很長一段時間,法律認可了主人對奴僕妻女的通姦權。直到清朝才附加條例,對於有夫的僕婦和無夫的婢女加以區分,將家長的通姦權縮小,僅限於無夫的婢女。主人奸有夫之僕婦,雖構成犯罪,但其刑罰相當之低(清初為笞27,隨後才升為笞40)。另外,根據女性所從屬的男性的不同身份,犯罪者的刑罰也不相同。如《唐律·雜律》規定:「諸奸者,徒一年半;有夫者,徒二年。部曲、雜戶、官戶奸良人者,各加一等。奸官私婢者,杖九十(奴奸婢,亦同)。奸他人部曲妻、雜戶、官戶婦女者,杖一百。強者各加一等。」「諸奴奸良人者,徒二年半;強者,流……其部曲及奴,奸主及主之期親,若期親之妻者,絞,婦女減一等;強者,斬。奸主緦麻以上親及緦麻以上親之妻者,流;強者,絞。」根據女性所從屬的男性的地位來決定犯罪者的刑罰,法律顯然主要保護的是對女性享有支配性權利的男性的利益。
第二,採取性別中立主義立法。在傳統的性侵犯罪中,被害人僅限於女性。在女權主義者看來,這種做法是對傳統的男尊女卑觀點的肯定。傳統的觀點認為在性行為中男性積極進取,女性消極被動,因此實施性侵犯的只可能是男性而非女性。女權主義者認為應當拋棄這種偏見,女性在性行為中並不必然處於消極的態度,因此她們倡導性別中立主義的立法,以期達到符號意義上的男女平等。這種性別中立主義的立法主要表現為:⑴罪名的修改。由於強|奸(rape)這個罪名本身就預設了女性的被害地位,因此許多地方都試圖用其他中性的詞語進行替代。如美國有些州將強|奸罪修改為性侵犯罪(sexual assault)、性攻擊罪(sexual battery)或犯罪性性行為罪(criminal sexual conduct),我國台灣地區1999年的刑法修正案中,也將強|奸罪修改為強制性|交罪。⑵承認女性對男性,甚至同性之間的性侵犯,法律不再認為性侵犯的被害人只能由女性構成。如德國1998年新刑法典將1975年刑法典中的「強迫婦女」修改為「強迫他人」;義大利新刑法第609-2關於性暴力的規定也以中性的「他人」取代以往的規定;台灣地區1999年刑法亦將強制性|交罪的對象由「婦女」修改規定為「男女」。我國2015年《刑法修正案(九)》也把強制猥褻婦女罪的對象擴張為男性,罪名調整為強制猥褻、侮辱罪。⑶擴大對性|交的理解。傳統的性|交僅指男女生殖器的結合,這反映的是一種生殖目的的性|交觀,它起源於對貞操觀念的強調,女性失貞的標誌就是生殖器相結合。無疑,這種性|交觀同樣強調男性在性|交中的支配性作用,是對男尊女卑文化的認可。考慮上述原因,許多地方開始擴大對性|交的理解。如美國《模範刑法典》第213條規定:性|交包括肛|交和口|交……又如法國1994年刑法典第222—223條規定:「以暴力……對他人施以任何性進入行為……均為強|奸罪」,這裏的「任何性進入行為」包括肛|交、口|交以及異物進入等性侵害行為;再如我國台灣地區新刑法第10條第5款對性|交的定義:「以性器進入他人之性器、肛|門或口腔之行為;以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛|門或口腔之行為。」九-九-藏-書
無論中外,傳統有關性侵犯罪的立法無不是將女性視為從屬於男性的財產,女性的從屬地位在人類歷史上曾一度被視為天經地義。《禮記·內則》對女性的解釋是:「婦人,伏於人也」。《詩經·小雅》則曰:「乃生男子,載寢之床,載衣之裳,載弄之璋。乃生女子,載寢之地,載衣之裼,載弄之瓦」,班昭對此解釋道:「卧之床下,明其卑弱人也;弄之瓦磚明其習勞主執勤也。」事實上,漢字甲骨文「女」字正是被描繪成一個人跪在地上的形象,而「婦」則是一個拿著掃帚的女子(婦),這從側面印證了班超的解釋。在中國的傳統文化中,女子「未嫁從父,既嫁從夫,夫死從子」,根本就不是獨立的人,她們只是男性的財產。在西方,女性同樣沒有獨立的人格,她與奴隸、牲畜和錢物一樣,都屬於男性家長的私有財產,鮮有政治、經濟、身體上的獨立權利。亞里士多德認為,婦女只相當於摺合成一個肢體不全的男人。柏拉圖在感謝眾神賜予的八種幸福中,第二種就是生為男人而不是女人。古希臘人認為,妻子除了生育子女,不過是一個婢女的首領而已;丈夫從事競技運動和公共事業,而妻子不許參加。他們甚至認為,婦女在生育中也沒有太大的作用。因為精|子才是人類的種子(英文中的精|子「sperm」這個詞就是從希臘文種子「σπέρμα」這個詞中來的),而子宮只是種子生長的土地。在西方國家,很長一段時間,丈夫甚至可以任意出賣妻子,而其價錢低得可憐,有時甚至不足一杯普通啤酒。
第三,開始承認婚內性侵犯。自美國開展性侵犯罪改革運動以來,許多國家和地區都逐漸在立法和司法上拋棄「婚內性侵犯豁免」的陳腐規定。聯合國1996年人權主題大會上也呼籲各國儘快把婚內性侵犯犯罪化。1993年7月5日,全美國50個州都將婚內強|奸規定為犯罪。截止到1998年,有17個州以及哥倫比亞特區認為婚內強|奸成立犯罪沒有例外,有33個州只在非常偶然的情況下(如妻子系精神病患者)給出了例外規定;在英國,1991年法院就通過判例確認婚內可以成立性侵犯,隨後在1994年《刑事司法和公共秩序法案》中明確拋棄了「婚內性侵犯豁免」的規定;在以色列,1980年最高法院就認為應該拋棄普通法的有關規定,指出婚內性侵犯當然成立犯罪;在澳大利亞,新南威爾士州在1980年率先廢除了婚內性侵犯豁免的規定,隨後這種做法為該國絕大多數州所效仿;加拿大、紐西蘭、愛爾蘭也在20世紀八九十年代先後廢除了婚內性侵犯豁免;而大陸法系的德國,1975年刑法曾規定「以暴力或脅迫手段,強迫婦女與自己或他人實施婚姻外性|交行為者」為強|奸,顯然婚內不存在性侵犯。但是,1998年修改的《德國刑法典》在第177條卻明確拋棄「婚姻外性|交」的提法,認為婚內存在性侵犯;我國台灣地區1999年修改刑法時,也明確規定了丈夫可能構成對妻子的性侵犯。read.99csw.com
第一,男性的殺奸權。《唐律》規定:因奸罪而名譽受損的家庭成員均可捉捕姦夫淫|婦,其拒捕而殺之者可免刑或減刑。《元律》則規定:諸妻妾與人奸,本夫于奸所殺其姦夫及其妻妾,並不坐。清朝承襲了《元律》的規定,認為「凡妻、妾與人奸通,而(本夫)于奸所親獲姦夫、姦婦,登時殺死者,勿論。」顯然,在這種法律看來,因為妻子的不貞,玷污了丈夫有價值的財產,丈夫可以殺之而後快,以解決自己的財產受損問題。但是,妻子卻沒有權利殺死行奸之夫,否則還可能視為故殺或斗殺,罪至絞斬。
在中國刑法史上,性侵犯罪屬於奸罪。由於女性相對於男性的附屬地位,從一開始,刑法對奸罪的設計就不認為女性具有支配其身體的權利。《辭海》對「奸」的解釋,其一義項為「犯」,如作姦犯科;其二義項為「不正當的男女關係」。無論女性是否同意這些「不正當的男女關係」,它都屬於奸罪所打擊的範圍。「不和謂之強」,女性的不同意只是區彆強奸與和姦的標準之一。在不同意的情況下,性|交可能構成強|奸,而在同意情況下,性|交則可能構成和姦。和姦男女同罪,強|奸則女性無罪。中國古代的和姦概念非常廣泛,它包括通姦(有夫奸)、親屬相|奸、無夫奸等各種強|奸以外的不正當男女關係。無論是強|奸還是和姦,法律都把女性看成了一個純粹的客體,它所保護的只是男性的財產權利,這突出體現為如下幾個方面。
中國的婦女解放運動與西方的女權運動有著千絲萬縷的聯繫。中國的啟蒙運動正值西方女權運動第一次高潮,中國的啟蒙思想家不僅對西方婦女的鬥爭表示理解,還將女權的實現視為現代文明的標誌,國家富強的前提。梁啟超指出,「女性開放則社會開放,女性自由則社會自由,女性強於歐洲則國強於歐洲,女性盛於世界則國盛於世界。」在某種程度上,中國的啟蒙運動是從爭取婦女的平等權利開始的。高舉著男女平等的大旗,五四青年身體力行,開始了婦女解放的偉大運動,這場運動隨著中國革命的勝利走向縱深,並最終匯入世界人權運動的大潮。

(一)性侵犯罪的歷史

第一,將性侵犯罪規定為侵犯個人權利的犯罪。在傳統的性侵犯罪中,法律所要保護的是女性背後的對她具有支配性權利的男性的利益,它藉助貞潔觀念來維護男性的這種特殊財產,因此性侵犯罪的法益表現為對社會風俗的保護。如法國1810年刑法典就把強|奸等性侵犯罪規定在「妨害風化罪」中,義大利1930年刑法典也是在「侵犯公共道德和善良風俗罪」中規定了性侵犯罪。隨著女性主體性人格地位的獲得,許多國家的法律開始認為性侵犯罪所侵犯的應該是個人自身的權利,如法國1994年刑法典將強|奸罪規定為「傷害人之身體或精神罪」,義大利1996年的刑法修正案也將性侵犯罪納入侵犯人身罪的範疇。我國1997年刑法也將強|奸罪、強制猥褻、侮辱婦女罪視為一種侵犯公民人身權利的犯罪。我國台灣地區在1999年的刑法修正案中,也將性侵犯罪從妨礙風化罪中刪除,將它們修改為妨害性自主罪。
第二,結婚可以作為無夫奸的豁免理由。對於未婚男女所發生的性|交,在中國古代被稱為無夫奸,男女雙方都要受到刑事處罰。但是,如果男方願意與女方結婚,那麼雙方都可以免於處罰,女方家人也不再擁有告訴權。如宋朝馬光祖為縣令時,有書生夜裡翻過牆與鄰家處|女幽會被抓,他不但不處雙方刑罰,反而公堂做媒,成全此婚姻。清朝鄭板橋為縣令時審理過一對和尚尼姑犯奸案,也判令二人結為夫婦。這種判決在中國古代很多,甚至被傳為佳話。在我國少數民族地區也有類似規定,如在突厥,「奸人女者,重責財物,即以女妻之」。從財產的角度,我們很容易理解這種做法的用意。既然犯罪者雙方同意結婚,那麼也就解決了家庭受損的財產,因此也就沒有處罰的必要。另外,無夫奸之告訴權為女方家長。《唐律》規定:無夫婦女和姦者,有權向官府告訴者為「被奸家人及所親」。直到《大清新刑律》仍規定,此罪只有直系尊親屬告訴乃論,「若尊親屬事前縱容或事後得利私行和解者,雖告訴不為審理」。這些規定顯然是賦予對女性擁有財產權利的家長以自己的方式先行解決財產爭議。read.99csw•com
女權運動的第二次高潮從20世紀六七十年代開始至今,它又被稱為「婦女解放運動」。這次運動的目標是全方位的,它涉及政治、經濟、社會、文化、教育等諸多領域。西方婦女獲得了選舉權后,其政治權利和社會地位並沒有明顯的好轉,於是,女權主義知識分子開始探討這種癥結的根源。正是因為女權主義知識分子的理論研究,才將女權運動提高到前所未有的高度,它使得女權運動的目標集中於各種對女性的奴役與歧視。特別要說明的是,在這個階段的女權運動中,還出現了國際化的趨勢,其標誌就是1975年聯合國召開的第一次世界婦女大會。大會為各國婦女提供了一個交流學習的平台,並使婦女問題引起了國際社會的關注,讓婦女解放運動成了一個全球性的問題。1995年,聯合國第四次婦女大會在北京召開,婦女們更是喊出了「婦女權利就是人權」的口號。總之,女權運動經過不斷發展,已經成為人權運動的一個重要分支,它已經而且還將繼續為人權運動書寫新的篇章。
女權運動有兩次高潮。第一次是在19世紀中期至20世紀初期,這是為了爭取婦女參政權、受教育權,與男子同等政治法律權利的運動。其背景是工業化大生產的迅猛發展,勞動力的奇缺使得大量女性進入工廠,力量的逐漸強大使得女性越來越不滿足自身的非人待遇。19世紀西方各國在進行民主化的過程中,基本實現了成年男子的普選權,於是婦女選舉權成為女權運動的重點。經過半個多世紀的不懈努力,1908年英國終於承認男女具有平等的選舉權,這具有劃時代的意義。隨後美國也在1919年承認了女性的選舉權和被選舉權。在第一次世界大戰中,婦女承擔起大量原來由男性擔當的工作,其地位得到進一步提高。在戰後的十余年間,大部分西方國家先後賦予了婦女選舉權,女性也慢慢獲得了遺囑、財產、婚姻、監護、訴訟、接受高等教育等方面的權利,在法律上具有了相對的獨立人格,這場運動勝利結束。
在性侵犯罪中,女性的財產屬性體現得一覽無餘。羅馬法雖然認為強|奸是一種犯罪,但是它並不認為這種犯罪是對女性個人的侵犯,對這種犯罪的處罰往往僅是一定的財產賠償。根據羅馬法的理論,強|奸只是一種嚴重的侵權行為,它侵犯了對女性負有保護義務的男性(如父親、兄弟、丈夫等)的權利,行為人的侵權行為實際上暗示了這些男性無力保護自己的財產。盧克利希亞(Lucretia)是羅馬傳說中貞節的典範,她在受辱與死亡的抉擇中,選擇了後者,而這也代表了古羅馬人對被強|暴女性的希望。在普通法中,英文的強|奸(rape)這個詞是本來就是從拉丁文中的raptus(意思是「綁架」)中演化過來的。強|奸這種違法行為被認為剝奪了父親或丈夫有價值的資財——其妻子的貞潔或其女兒的貞操。因此,普通法特彆強調女性的貞潔。在英國的早期法律中,姦汙處|女要處以閹割刑或亂石砸死,但如果被害人同意和強|奸犯結婚,則可免除其責,因為它解決了家庭受損的財產。對於輪|奸也是一樣,只要被害人同意與犯罪者中的一人結婚,那麼所有的犯罪者都無須承擔刑事責任。甚至到20世紀90年代,埃及法律仍然保留著這種規定,「如果強|奸犯願意娶被害人為妻或者說服被害人同意與他結婚,就可以免予處罰。」直到20世紀初,普通法仍然認為,女性的貞操價值遠高於其生命價值,因此她必須用生命去捍衛自己的貞潔,否則男性被告人就不構成犯罪。至於婚姻無奸的觀念則更是在相當一段長的時間內為各國法律所公認。九-九-藏-書
將女性視為男性的財產,藉助女性來保護其背後男性的權利,這種做法在世界各國都曾非常普遍。西方關於和姦與強|奸的懲罰與中國古代在很多方面有著驚人的相似。對於通姦的懲罰在各國的刑法史中都非常普遍,有的甚至認為它比強|奸更為可惡,其刑罰甚至是死刑。至於丈夫的殺奸權也曾普遍存在。在中世紀的歐洲,「法律到處承認(丈夫)有權殺死與人通姦的妻子和當場被抓的姦夫。法律有時強行規定這項義務,否則影響你的聲譽;(法律)又將處死女子的權利留給她自己的家族」。直到近代,歐洲很多國家的法律都能看到以往規定的遺風。與中國相似,對於無夫奸,許多地方都認為犯罪者可以通過結婚來豁免罪責。如1810年《法國刑法典》第357條規定:「誘拐16歲至21歲女子者處2年到5年拘役,但誘拐人與被誘女子結婚者,只有在依民法應撤銷而且已撤銷婚姻的情況下才追究刑責,否則不罰。」1871年《德國刑法典》第182條規定:「意欲姦淫或結婚而誘拐未婚之未成年婦女者處輕懲役,但誘拐人與被誘拐人結婚者免刑責。」直到非常現代的法典,仍然有保留這種規定的例證。
在婦女解放運動也就是人權運動的衝擊下,從20世紀70年代開始,美國率先開展了對性侵犯罪的改革運動,開始拋棄男尊女卑的偏見,認可女性的主體性人格地位,並承認女性具有支配其身體的權利,這場改革運動逐漸波及全球,並隨著人權運動的深入而不斷發展。歸納起來,各國對性侵犯罪的改革在如下方面有重大突破。
隨著人權運動的深入,逐漸拉開了女權運動的序幕,漫漫長夜終於迎來希望的曙光。在17—18世紀,隨著資本主義生產關係的產生和發展,啟蒙思想家喊出了「天賦人權」的口號,他們認為,人權就是自由平等的天賦權利,它包括生命權、自由權、平等權、安全和財產權。這些權利根源於人性和自然法,是與生俱來不可剝奪的,追求自由、平等和幸福是人的本性。這場人權運動直接導致了法國1789年的《人權宣言》和美國《人權法案》的偉大實踐。資產階級人權觀念的核心是人生而平等,但是在人權運動之初,婦女卻被剝奪了做人的資格,因而被排除在人權概念之外。西方哲學傳統認為人是理性的動物,婦女因為感性過多理性不足,而不屬於哲學上的人,她們必須依附於男性。因此即使那些啟蒙運動的倡導者也竭力地為女性的非人地位進行辯護。但是,讓啟蒙思想家始料未及的是,排斥女性的人權概念卻激起了西方婦女爭取平等權利的雄心。人生而平等的觀念啟發了婦女,使她們意識到一直以來的不平等地位,她們利用人權觀念為自己爭權利。1791年,法國著名的女革命家奧蘭普·德古熱仿照法國《人權宣言》發表了《婦女和女公民權利宣言》,這標志著西方女權主義運動的正式開始。《人權宣言》稱:「不知人權、忽視人權和輕蔑人權是公眾不幸和政府腐敗的唯一原因。」《婦女和女公民權利宣言》則針鋒相對地指出:「對婦女權利的無知、遺忘和忽視是造成公眾災難和政治腐敗的唯一原因」,「婦女生而自由,在權利上與男子是平等的」,「在法律面前所有男女公民一律平等。他們能平等地按其能力擔任公共職位和各項工作。」然而,正如人權運動一樣,女權運動在一開始也並非一帆風順,德古熱很快就被送上了斷頭台,女權運動陷入低谷。在很長一段時間,女權運動不僅為男性所不恥,也為女性所不理解。但是這並非德古熱等人的不幸,而是時代的無奈,因為只有在社會經濟條件成熟之時,女權運動才有花開蒂落的那天。