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第一章 同意問題在性侵犯罪中的地位 二、性侵犯罪的法益嬗變

第一章 同意問題在性侵犯罪中的地位

二、性侵犯罪的法益嬗變

(三)性自治權的含義

可見,女性的財產屬性決定了性侵犯是一種違反社會風俗的犯罪,法律所要保護的並非是女性的權利,而是為了維護一定的社會風俗,而正是這種風俗維護著男尊女卑的社會現實,肯定女性相對於男性的財產地位。
基於上述原因,不少國家在性刑法的改革過程中,都把亂|倫行為視為一種侵犯婚姻家庭利益的犯罪。比如美國《模範刑法典》第230條規定了妨礙家庭利益的犯罪,第一款為重婚罪、多偶罪(bigamy and polygamy),第二款則為亂|倫罪。另外,許多地方對亂|倫罪的規定,其行為人也不限於血親關係,養父母與養子女之間也可構成亂|倫。比如美國《模範刑法典》第230條第2款除了將存在血緣關係的近親屬間的亂|倫行為規定為犯罪,還認為基於收養關係而形成的父母子女之間也可構成亂|倫罪。英國《2003年性犯罪法》第64、65條規定的亂|倫罪,最初僅限於有血緣關係的近親屬,但2008年的《刑事司法與移民法》(Criminal Justice and Immigration Act)對上述法律進行了修改,將養父母和養子女之間的性行為也以亂|倫罪論處。
從法益理論而言,刑法只保護最重要的法益,超個人的法益必須能夠還原為無數個人的法益的集合,才能為刑法所保護。但是,性風俗的多數內容只是在一定範圍內為多數人所認同,說到底,它屬於道德範疇。多數人所信奉的道德並不能強加于少數人身上,更不能用刑法來推行這種道德。道德往往含糊不清,它與刑法的明確性、規範性不符,法治國家的一個重要任務就是要把純屬道德領域的事務從刑法中剔除出去。一般說來,性行為屬於私人事務,與個人以外的多數人利益無關。即使在多數人看來,某人所實施的性行為多麼污穢不堪,令人作嘔,但只要它沒有侵害他人實實在在的利益,刑法就不能干涉。另外,衡量某種法益是否值得刑法保護,還要看在現實上刑法是否能夠有效地保護這種法益。文本上的規定,如果不能付諸實踐,那就只是一張空白支票,稻草人似的刑法只會降低人們對刑法的尊重。當今社會雖然存在著種種清規戒律,然而現實社會的確是個花花世界,大量的性越軌層出不窮,讓刑法來維護這種性的道德,既不現實,也會浪費有限的司法資源。
傳統的法律認為性侵犯是一種風俗犯罪,這種風俗將性關係限制在家庭和婚姻關係之內,只有在婚姻家庭內發生的性關係才是正當的。因此,女性只能與丈夫或主人發生性關係,除此以外的一切性關係都是不正當的,它們要受到國家的嚴厲控制。這種風俗要求女性對男性言聽計從:在她們出嫁之前,她們要聽從父親的教誨,絕對不能與人私通;在她們出嫁之後,她們要絕對服從自己的丈夫,不能紅杏出牆;至於作為奴婢的女性,則只是主人「會說話的工具」,她們存在的意義就在於為主人提供他所需要的一切服務,在很長一段時間,男性主人甚至擁有她們性的完全處分權。
對於刑法中的性自治權,要注意以下兩個問題。
在當代的性刑法中,保護性自治權是性風俗的首要任務,侵犯性自治權的犯罪至少有如下幾類。
第二,剝削未成年人及心神耗弱者性利益的犯罪。
如果風俗不能轉化為一種具體的法益,那麼它就不能作為懲罰的依據。但是,它卻可以作為弱化刑罰的依據,從消極方面確保懲罰的正當性。換言之,即便一種行為侵犯了法益,但如果沒有違背習俗,那麼可能會減輕或免除處罰。比如當教師面臨義務衝突,孩子和學生同時失足落水,救助孩子是法定義務,救學生是道德義務(假定不存在先行行為)。教師救助孩子,學生溺死,教師當然不構成犯罪。但如果教師先救學生,結果孩子溺水而亡。單純從法益理論來看,此行為明顯侵害了具體法益,因為法定義務高於道德義務,然而此行為卻是習俗所鼓勵嘉獎的行為,刑法自然沒有必要處罰。
第三,濫用信任地位的犯罪。
隨著人權運動的發展,女性的地位不斷提高,她們逐漸擁有了支配自己身體的權利,人們對於性的態度也隨之變化,人們越來越重視「同意」在性行為中的地位。在20世紀60—70年代,西方開展了性革命,革命的最大要旨就在於尊重人們在性問題上的自治權利。
需要注意的是,法律對此行為的禁止是為了防止行為人濫用信任地位(這也是緩和的父權主義刑法觀的體現)。但若被害人是正常的成年人,一律禁止她與對其負有信任地位的行為人發生性行為,是對人們在性上的積極自由做過多的干涉,因此,世界各國通常都把此類犯罪的被害人限定為未成年人。
由於女性的財產屬性以及其生產繼承人的使命,因此這種風俗特彆強調女性的貞潔。無論是對通姦還是對強|奸的處罰,法律都只是通過對貞潔的保護來維護貞潔的真正擁有者——某個男性的財產利益。在女性尚未結婚之時,對她們貞潔的侵犯,是對她們父親財產的侵犯。當女性結婚之後,丈夫就成了她們貞潔的擁有者和保護者,因此丈夫之外的其他男性無論是在女性自願和被迫的情況下與之發生性關係,都是對丈夫財產的一種侵犯。所以,犯罪人在有夫奸與無夫奸中量刑殊然不同,因為後者的財產損失是無法挽回的。至於婚內強|奸,直到今天,仍然有很多人認為它根本不應該構成犯罪,因為妻子對於丈夫的從屬地位以及妻子的生殖使命決定了她對丈夫的性要求應無條件的服從。至於那些地位更為卑微的奴婢,其身體權利則完全由主人支配,對她們貞潔的侵犯無疑是對主人權威甚至血統的玷污,因此主人對奴婢的性侵犯不是犯罪,而如果其他男性與她們發生性關係則是犯罪。如果侵害人身份卑微,那更是對主人權利的嚴重褻瀆,必須予以重懲。對於那些受到強|暴的女性,雖然因為被強|奸可以免於和姦的處罰。但是,由於她們沒能保護住男性的財產,使其財產價值受到了玷污,因此她們一輩子都是整個家族的恥辱,傳統的風俗甚至提倡女性以死亡來洗脫這種恥辱。然而,對男性而言,在很長一段時間,他們並不負有對妻子的忠誠義務,他們在貞潔問題上採取雙重標準,他們從來就沒有打算放棄群婚制的樂趣,因此作為男權主義婚姻制度的必然產物,賣淫也就不可避免。事實上,在恩格斯看來,在女性被視為財產的年代,賣淫與婚姻並沒有本質性的區別,「妻子和普通的娼妓的不同之處,只在於她不像雇傭女工像計件工作那樣出租自己的身體,而是把身體一次永遠出賣為奴隸。」https://read.99csw.com
在時代的大背景下,從20世紀70年代開始,美國率先開展了對性侵犯罪的改革運動,這場運動幾乎波及全球。而改革的主要目的就在於尊重女性的性自治權,在法律中拋棄男尊女卑的偏見。對於過去的法律傳統,包括女權主義者在內的許多學者對它都提出了強烈的批評,她們認為這些法律規定體現了一種根深蒂固的男權主義偏見。在某種程度上,它實質上維護的是男性對女性性的攫取,無視女性的性自主權。她們指出,在所有的犯罪中,只有性侵犯罪受到了獨特的對待:被害人的同意是犯罪的辯護理由,但在性侵犯案中卻要求被害人在身體上反抗才能構成拒絕;在其他犯罪中很少需要考察被害人與被告人的交往狀況,但在性侵犯案中,如果侵犯行為發生在熟人之間,司法機關的反應則十分冷淡;在處理性侵犯案件中,司法官員對於被害人存在普遍的懷疑,他們會考慮大量與案件沒有關係的要素,比如被害人的品行、行為以及與被告人的交往狀況。這在很大程度上導致了性侵犯案的被害人不願意報案,以及性侵犯案的低逮捕率、低起訴率以及低有罪判決率。因此,性侵犯是一種很容易逃避處罰的犯罪。為了改變法律中對女性的歧視與偏見,真正保護女性的性自治權,鼓勵更多的婦女報案以配合司法機關的工作,法律必須變革並拋棄傳統的貞潔觀念。到20世紀80年代中期,在美國幾乎所有的州都對性侵犯罪進行了或多或少的改革,這種改革的趨勢也逐漸蔓延到其他國家。
大多數國家和地區都確立了一夫一妻制度,重婚行為是對這種婚姻制度的公然挑戰。另外,重婚者組建了新的家庭,它會導致原有家庭財產利益的喪失。重婚者的時間和金錢在兩個或兩個以上的家庭不停遊走,這不利於對後代的撫養。如果允許重婚,原有的家庭會在事實上被拋棄。九九藏書
性自治權要求行為人能夠做出成熟理性的選擇,未成年人及心神耗弱者(如精神病人)由於心智發育不全,無法理解性行為的意義和後果,因此其性同意能力要受到限制。任何民族的性風俗都禁止與不滿一定年齡的未成年人發生性關係。對未成年人的特殊保護也是性自治權概念的合理延伸,未成年人沒有性同意能力,因此與其發生性關係實質上就是對其性自治權侵犯,當然這是一種法律上的推定拒絕。
在現代社會,性侵犯罪所侵犯的法益是性的自治權。性自治權是性自由權的重要內容,它包括選擇與合適對象發生性行為的積極自由也包括拒絕與他人發生性行為的消極自由。在刑法領域中性自治權應當理解為消極自由,因為刑法是一種禁止性規定,它並不能直接賦予公民以權利,刑法只是為公民性權利的行使劃定禁區,即任何人都不得在他人拒絕之下與其發生性行為,只要公民沒有違反這個禁律,那其行為就應當與刑法無關。因此我們可以把刑法中的性自治權定義為拒絕與他人發生性行為的自由。
由於人權觀念的普及,人們逐漸認識到:女性不再是受男性保護的財產,她們有自己的思想和人格,能夠支配自己的身體,法律應該拋棄傳統的貞潔觀念,法律對於性侵犯的禁止不僅是為了維護一定的社會風俗,而更重要的是為了保護女性作為人所擁有的在性問題上的自治權利,性自治權是人的一項基本權利。
在很長一段時間內,法律對性侵犯行為的懲罰主要是為了維護一定的社會風俗。這種社會風俗將性行為限制在婚姻家庭關係之內,保證繼承人血統的純潔性,維護家庭穩定並促進社會穩定。隨著時代的進步,性侵犯罪已經演進為侵犯性自治權的犯罪,那麼在這個背景下,我們應如何看待社會風俗呢?

(一)風俗之法益

對於同意能力的限制正是緩和的父權主義刑法觀的體現,因為未成年人和心神耗弱者心智發育不成熟,其自律判斷不充分。同時未成年人是民族的未來,限制未成年的自律判斷有助於保護民族的整體利益。對心神耗弱者同意能力的限制也是為了保護其最大福利,避免其性利益被剝削。
在某種意義上,法律對同意能力的限制實際剝奪了這些人在性上的積極自由。父權主義(paternalism)刑法觀對此可以提供很好的解釋。這種觀點認為,在沒有侵害他人,而是侵害本人的場合,為了保護本人的利益,國家也要對其進行干涉。父權主義刑法觀又分為強烈的父權主義與緩和的父權主義。前者認為,即便是完全具有判斷能力的人,對於被|干涉者的完全自由的選擇、行動,也要進行介入;後者又被稱為「基於德行(beneficence)的干預」,它主張,只能對判斷能力不充分的人的不完全自由的選擇和行為進行干涉。學界普遍接受的是緩和的父權主義理論。這種理論的適用有兩個條件:其一,本人的自律判斷明顯是不充分的;其二,防止該種行為所得到的利益高於由於喪失自律性所伴隨的不利。https://read.99csw.com

(二)性自治權之法益

第一,不同意包括兩種情況:1.法律上推定為不同意,比如被害人由於年齡或精神狀況而不能行使性的積極自由,因此即使對性行為表示同意,在法律上也被推定為不同意,與其發生性行為就可能侵犯其性自治權;2.事實上的不同意,當行為人使用暴力等強制手段強|暴被害人,顯然侵犯了被害人拒絕強制的消極自由,「強制是一種惡,因為它據此把人視作一無力思想和不能評估之人,實際上是把人徹底淪為了實現他人目標的工具」,強制下的同意是無效的,這可以被稱為事實上的不同意。刑法應當對各種強制情況做出具體規定,以充分保護個人的性自治權,同時也可以告知公民行使積極自由的限制性條件,從而使得罪刑法定原則在明確性層面上得到實現。
一系列重要的人權公約先後賦予女性「人」的尊嚴,肯定女性相對於男性的平等地位。1945年《聯合國憲章》首先將女性納入人權概念,其莊嚴申明:「重申基本人權、人格尊嚴與價值,男女平等以及大小各國之平等。」1952年聯合國通過了《婦女政治權利公約》,隨後在1956年通過《廢止奴隸制補充公約》和《國外撫養費收取公約》,1957年通過《已婚婦女國籍公約》,1962年通過《關於婚姻結婚年齡最低年齡及婚姻登記公約》,1967年通過《消除對婦女歧視宣言》。進入20世紀70年代,聯合國為了提高女性地位,進一步完善相關的國際立法,1975年召開了第一次世界婦女大會。1979第34屆聯合國大會還通過《消除對婦女一切形式歧視公約》,該公約涉及的範圍非常廣泛,是涉及女性的人權運動的最重要國際文獻,被稱為《婦女權利憲章》。該公約指出:「歧視婦女的現象仍然普遍存在……對婦女的歧視違反權利平等和尊重人格尊嚴的原則,阻礙婦女與男子在平等的條件下參加本國的政治、社會、經濟和文化生活,妨礙社會和家庭的繁榮發展,並使婦女更難發揮為國家和人類服務的潛力。」

(四)風俗與性自治權的關係

性風俗嚴格禁止亂|倫,因為它可能導致人類血緣的混亂,影響人類繁衍。在高等的靈長目動物如大猩猩、黑猩猩群體中,都存在類似的亂|倫禁止。然而,人類社會中存在一些法律上擬制的親屬關係,比如養父母與養子女,雙方並不存在血緣關係。加上現代社會避孕、終止妊娠等技術的發展,傳統的血緣紊亂問題也可以得到避免。在此背景下,如果以血緣紊亂為由禁止亂|倫,理由並不充分。
第二,在現實社會中,不存在絕對無限制的性自治權。當行為人通過暴力手段強|暴被害人,這種強制是不允許的,因為它完全把被害人當成了滿足慾望的客體。在此情況下,行為當然侵犯了被害人的性自治權。但是,處於現實社會中的人們往往面臨著許多其他束縛,比如經濟壓力。當一位富人對一下崗女工說,如果和我發生性關係,那麼可保你衣食無憂,於是,該女性由於生活所迫放棄了尊嚴,這種基於經濟壓力而發生的性行為至少在當前不認為是犯罪;又如某女雖然傾心於某男,但並不願意和其發生性關係,於是男方開始疏遠女方,最後以分手為要挾提出性要求,女方雖然百般無奈,但為了維繫感情,仍然與男方發生了性關係,對此,法律就更無能為力了。面對這些情況,女權主義中的激進派認為,在現實社會中,男女並未實現真正的平等,因此人類社會中一切兩性間的性行為都是強|奸,只有徹底推翻包括法律在內的男權主義制度,才可能真正保護女性的性自治權。對於這種觀點,筆者不敢妄加指責,但是在實踐層面上,期待刑法來實現人類社會中兩性在經濟地位和社會地位等各方面的完全平等,似乎不太現實。因此,女權主義激進派的這些觀念除了具有顛覆刑法體系的作用,並不能為司法操作提供規範性的意見。這也是為什麼有人批評這種學說:認為它和傳統的男權主義觀點一樣,都沒有在性侵犯和被允許的性上劃出界限。因此它們雖然在各個方面都針鋒相對,但其實踐效果都是一樣的,並沒有擴大我們對性自治權的理解。從現實的角度,我們應該把性自治權理解為一種相對的權利,它並非意指沒有任何羈絆的拒絕自由,必須從規範的角度理解性自治權,而不能泛泛而談。具體而言,就是要在法律中區分強制和交易,在第一個案件中,女性是被強制的,而在後兩個案件中,女性從事的只是一種交易行為。
總之,當性風俗可以轉化為實實在在的法益,那麼它就可以獲得刑法的保護,而如果風俗不能轉化為實際的法益,那麼它不能作為入罪的基礎,但可以作為弱化刑罰的依據。性自治權的觀念本身也是當代性風俗的重要內容。在很大程度上,風俗與法律都是自生自發的,是「人之行動而非人之設計的結果」,性自治權的觀念也是一種進化的結果,它是「歷經數代人的試驗和嘗試而達致的成就」。因此,在理解性自治權含義的時候,並不能完全拋開社會風俗,這也是為什麼《性權宣言》認為性自治權包括在個人的與社會的倫理脈絡中。所以,在司法實踐中,我們必須藉助風俗才能準確闡釋性自治權的確切含義。九-九-藏-書
然而,亂|倫行為卻可能導致家庭關係的破裂。人類學家和社會學家普遍認為,社會對亂|倫的禁止是為了維護核心家庭的穩定性。所謂核心家庭是一男一女在固定的性關係下生育子女,並對子女負有照顧義務,它是人類社會的基本單元。但是,亂|倫行為卻破壞了這種核心家庭的穩定性。首先,它會導致家庭內部的性競爭和性嫉妒,從而導致家庭的瓦解。其次,它會導致家庭中的成年成員對家庭責任的喪失,不利於對未成年子女的撫養。再次,它也不利於子女長大成人,組建新的核心家庭。
從法益理論而言,超個人的法益必須能夠還原為無數個人法益的集合,才能為刑法所保護。一般說來,性行為屬於私人事務,與個人以外的多數人利益無關,但如果性進入公共領域,則可能侵害具體的公共利益。
(3)侵犯公共利益的犯罪
值得注意的是,大多數地方並沒有將通姦行為規定為犯罪。這主要是因為通姦一般是私下發生的,沒有公然挑戰一夫一妻制度。通姦者沒有拋棄家庭,通過道德自省,有可能幡然悔悟,因此它對婚姻家庭利益的侵害並不嚴重。其次,通姦只是婚姻破裂的一種徵兆,並非它的原因。用極端的刑法手段來保護婚姻關係,也許是對婚姻的致命打擊。在現代社會,感情才是婚姻存續的正當理由,如果感情確已破裂,那麼婚姻也就沒有繼續維繫的必要。現代的婚姻法大多對離婚實施無過錯原則,只要感情破裂就可以離婚,即便存在過錯的通姦者也可主張離婚。如果將通姦視為犯罪,用刑法來維繫沒有感情的婚姻,這與婚姻法的離婚原則也是背離的。
經驗事實表明,亂|倫行為主要發生在男性與接受撫養的年幼|女性之間。有學者對美國1864年到1954年發生的30起亂|倫案進行了研究,發現有28起發生在男性被告人與其女兒或繼女之間。在28起案件中,女方年齡都沒有超過22歲,其中有18起案件女方的年齡都在16歲以下。另外的研究也表明,繼父與繼女之間發生的亂|倫行為,比率要遠高於自然的親屬關係之間發生的犯罪。因此,有相當多的亂|倫行為可以視為剝削未成年人性利益的犯罪。
除了上述犯罪,許多地方的性刑法還規定了獸|奸行為,這可以解釋為是一種侵犯動物福利的犯罪,因為在這些地方虐待動物本身也是一種犯罪。
性風俗可以轉化為具體的法益,從而獲得懲罰的正當性。
1.性風俗可以轉化為法益
第一,強迫下的性侵犯罪。
需要說明的是,性風俗對於亂|倫的禁止並不限於血親和收養關係,姻親關係、繼父母子女等關係之間的性行為也為性風俗所禁止,但這種亂|倫行為一般很少以亂|倫罪論處,這正是法益保護原則的體現。姻親關係、繼父母子女關係不同於血親關係,它是一種法律擬制的親屬關係;另外,它們也沒有收養關係那麼緊密。收養關係是一種擬制的血親關係,自收養關係成立之日起即發生擬制血親關係。而姻親關係既無自然血親關係,也無擬制血親關係。至於繼父母與繼子女之間,只有當雙方形成扶養關係才可發生擬制血親關係,如果不存在扶養關係,也不會發生擬制的血親關係。有許多發生在姻親關係和繼父母子女親屬關係之間的性行為,並不會紊亂血緣,也不會對核心家庭的穩定造成實質侵害,如繼兄妹之間發|生|關|系,又如父母在子女成年之後再婚,繼父(母)與繼子(女)偶然發|生|關|系,很難說實質性地破壞了家庭法益。因此,如果按照性風俗的要求,將這些行為一律以犯罪論處,並不符合法益保護的原理。九*九*藏*書
第一,重婚罪。
拒絕強迫下的性行為是性自治權主要內容,也是當代性風俗的重要內容。如上所述,越來越多的地方都將強|奸等性侵犯罪規定為侵犯個人權利的犯罪。
將性侵犯視為風俗犯罪是女性財產屬性的必然表現。恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》中指出,「(專偶制家庭)是建立在丈夫的統治之上的,其明顯的目的就是生育有確鑿無疑的生父的子女:而確定這種生父之所以必要,是因為子女將來要以親生的繼承人的資格來繼承他們父親的財產……這時通例只有丈夫可以趕走他的妻子。對婚姻不忠的權利,這時仍有習俗保證丈夫享有;而且隨著社會的進一步發展,這種權利的行使也越來越廣泛。」從大的背景來說,是因為私有制的出現使得女性成了男性的財產,她們只為丈夫、家庭工作,私有制使男性佔有者成了家庭的統治者,作為財產的女性通過家庭勞動和生殖勞動替男性工作並生產繼承人,繼承家長的財產和社會地位,女性論為物,或為人|妻,或為人女,不再是社會意義上的人。
(2)破壞家庭法益的犯罪
因此,如果某種性行為侵害法益,但卻為性風俗所認可,對此行為刑法介入要非常慎重。比如某些少數民族地區由於特殊的歷史及地理環境等因素的影響,社會經濟文化發展水平相對落後,文明進化相對緩慢,與主體民族相比,其風俗在很多方面呈現出一定的落後性,有的甚至仍然保留著原始社會的遺俗。這些傳統風俗自古以來就是少數民族群眾管理社會、調整人與人之間關係的行為準則,在長期的社會發展中已成為民族心理的一部分,從而影響著人們的價值選擇。法律不能忽視這些風俗對人們思想認識的影響,因此在法律的具體執行上應有所變通。對此,我國憲法第116條以及民族區域自治法第19條均承認民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點制定單行條例。刑法第90條也規定,民族自治地方不能全部適用刑法典的,可以由自治區或者省的國家權力機關根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和刑法典規定的基本原則制定變通或者補充規定。比如在雲南省屏邊苗族自治縣,苗族有在每年3月的對歌中有搶婚的習俗;又如有的少數民族地區,男女雙方一旦有了婚約,男方有時不管女方是否同意就硬行搶親,強行同居;再如我國某些地區的藏族居民仍然存有母系氏族遺俗,女性對性自治權並沒有強烈的保護意識。對於這些案件,如果沒有造成嚴重後果,一般可以採取定罪免刑的方式先在觀念上倡導性自治權的意識。
隨著女性從附屬於男性的財產地位逐漸轉變為擁有獨立人格的主體,性侵犯罪的法益也就開始實現了從風俗到性自治權的轉變。
許多國家和地區都有對露陰、公然發生性行為的處罰規定。以法益理論審視,此類犯罪侵害了具體的法益。首先,它違反了「不想看、不想聽的人」的意志,無論是暴露性器侵擾他人,還是在公共場所發生性行為,這種有礙觀瞻的行為都是一種視覺強制和聽覺強制,是對「不想看、不想聽之人自由」的侵害。其次,它對未成年人有腐蝕作用,妨礙了未成年人的健康成長。
現代刑法理論普遍認為,刑法是法益保護之法,單純違反風俗的行為不能以犯罪論處。然而,性風俗在刑法中並非毫無意義。
如果行為人與被害人存在信任關係,如存在監護、教育、照顧等關係,由於當事人雙方地位不平等,被害人尤其是未成年人無法做出真正成熟理性的選擇,他們對性行為的同意是無效的,與之發生性行為可能侵犯其性自治權。對此,許多國家都有濫用信任關係攫取性利益的犯罪。
社會風俗是一個非常廣泛的內容,我們此處所討論的僅僅是在性方面的社會風俗,也即性風俗。從字面意義來看,性風俗是指社會上多數人對性的看法。這種風俗為多數人所認同並遵循,在一定時間、空間範圍內這種風俗是穩定的,然而,它並非絕對不變,它會隨著政治、經濟等諸多因素的變化而變化。比如在古代,曾經有過同姓不婚的性風俗,而今天這種風俗已不復存在。又如以往的風俗並不反對男子三妻四妾,而現代的風俗顯然有所變化。如果說性風俗僅指公民有拒絕強迫的性行為的自由,那麼它與性自治權這個概念就完全吻合,也就沒有必要用性風俗這個不好把握的抽象概念來取代性自治權,況且將性侵犯罪視為維護性風俗的社會法益類犯罪也會降低作為被害人(主要是女性)的主體性人格地位。然而,兩者的內涵並不相同,在多數人看來,所謂性的風俗是指在一定的婚姻關係之內的異性性行為。雖說多數人認同強制下的性行為違背性風俗,但是他們同時認為,通姦、性放蕩、同性戀、獸|奸、賣淫等諸多行為同樣是不可容忍的。如果要用刑法來維護這些性風俗,那就不可避免要將這些行為認定為犯罪。
2.性風俗可以作為弱化刑罰的依據
第二,亂|倫罪。
(1)侵犯性自治權的犯罪
將收養關係納入亂|倫罪中,這清楚地揭示了法律對亂|倫的禁止除了避免人類血緣紊亂之外,更為重要的是為了保障核心家庭的穩定性,因為基於收養而形成家庭關係與自然的家庭關係在法律關係、情感聯繫、社會功能等方面並無二致。
家庭是社會的基本,是社會正常運轉的基礎,嚴重侵犯家庭利益的性行為也應受到刑法的規制,這主要表現在以下幾點。