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第一章 同意問題在性侵犯罪中的地位 三、刑法基本理論的轉化

第一章 同意問題在性侵犯罪中的地位

三、刑法基本理論的轉化

人們習慣認為:刑法調整的是行為人而非被害人的行為,因此被害人的反應並不能決定行為人行為的性質。但是,這種習慣思維至少在性侵犯罪中是不恰當的。即使在女性沒有取得獨立主體地位的過去,法律也主要是通過女性的反應來區別通姦與和姦。而在今天,法律在認定行為人行為性質時,更是要充分考慮被害人對性行為同意與否。換句話說,在性侵犯罪中,被害人的反應決定著行為人行為的性質。事實上,在其他犯罪中,被害人的不同反應往往也會對罪與非罪、此罪與彼罪的區分發生重要影響。比如,當行為人潛入民宅行竊,被害人由於害怕行為人加害而假裝睡著。對此案件,人們會說:被害人的心理狀況與行為人無關,因為行為人是在秘密竊取的心態下實施取財行為的,因此此行為構成盜竊,而非搶劫。但是,如果當盜竊之物對被害人至關重要,被害人起來制止,此時如果行為人仍然將財物取走,那麼其行為的性質則很有可能轉化為其他犯罪,而這種罪質的轉化與被害人的反應密不可分。在非法侵入他人住宅罪中,法律也明確規定,只有當被害人要求行為人離開,行為人的拒絕離開才可能構成犯罪,顯然,該罪成立與否與被害人的反應有莫大關係。
這種行為理論認為,刑法中的行為是指具有社會意義的身體動靜。這種觀點最初由李斯特的高足施密特所倡導,並最終成為20世紀中期的通說。這種理論強調從社會意義上評價行為的重要性。較之自然行為論,其優點顯而易見,具有社會意義的身體動靜可以涵蓋各種行為形態。
根據目的行為論,在性侵犯罪中,被害人的反應當然可能影響行為人行為的性質。當行為人對被害人的反應有所認識,那麼就能夠表明行為人的犯罪故意。被害人的反應使行為人認識到其行為的後果,如行為人仍然努力追求侵犯對方性自治權目的的實現,那就構成犯罪。顯然,被害人反應對於行為目的的確定具有重要作用。然而目的行為論仍然存在重大缺陷,它很難將過失行為納入目的行為概念中。以強|奸罪為例,如果行為人沒有認識到女方的拒絕,但是一般人能夠預見,那麼行為人的行為很難說具有法律上的目的。為了彌補這個不足,目的行為論認為過失行為與故意行為的目的是不同的。故意行為的目的針對的是構成要件結果本身,而過失行為的目的則針對的是構成要件結果以外的結果。比如在擦槍時走火傷人,雖然傷人不是目的,但是擦槍卻是有目的的。而這種說法顯然過於牽強,因為擦槍這種目的行為與刑法根本就毫無關係。read•99csw•com
2.社會行為論
這是19世紀刑法學的主流觀點,其代表人物為李斯特和貝林格。這一理論認為,行為是可以為意志控制的,導致外部世界某種變動的人的舉動。根據這種行為理論,被害人的反應與行為人的行為無關。但是,自然行為論存在重大缺陷,它無法對不作為提供合理的解釋,在不作為時,行為人根本沒有任何舉動。因此自然行為論並不恰當。
根據社會行為論,被害人的反應與行為人的行為也並沒有太多的關係。但是,社會行為論的缺陷是明顯的,比如它將人的意識從行為概念中排除,這就將許多沒有刑法意義的行為也作為刑法的評價對象,比如說無意識行為、睡眠中的行為等,因此它並不符合刑法的區別功能。另外,社會評價與法律評價是相關聯的,社會評價原則上先於法律評價。但是在有的時候,法律評價卻決定著社會評價:比如對超速是否是正常的社會現象就取決於法律的規定,而這並不應該由行為概念加以回答,否則就混淆了行為與構成要件的界限。九_九_藏_書
性自治權是個體拒絕性行為的消極自由,因此在性侵犯罪中也就不得不考慮被害人的反應,這對傳統的刑法理論是一個重大挑戰。
這種理論的代表人物是威爾策爾,他認為「行為就是人對目的的實現」。目的行為論的理論依據在於,人類可以根據對因果關係的認識預見行為後果,從而設立目的,並有計劃為實現這一目的而努力。目的行為概念雖然沒有為大多數刑法學家所接受,但是它卻給犯罪理論本身帶來了巨大的衝擊。這一理論導致了大陸法系犯罪論體系的變革,過去人們一般認為,故意是責任論中的問題。而在目的行為論看來,故意並非是責任的內容,它是行為的組成部分並歸屬於構成要件,這些結論在理論上受到了廣泛的支持。read•99csw.com
直到今日,人們對刑法中的行為理論仍然存在多種多樣的解釋,但是大家普遍認為,作為犯罪概念根基的行為概念,必須具有三種功能。其一為區別功能,它應當從一開始就排除與刑法評價無關的因素,比如動物導致的損害,單純的思想和品質、人類無法控制的痙攣等;其二為連接功能,它應當將犯罪評價的各個不同階段連接起來。在大陸法系的犯罪論體系中,行為概念必須把構成要件該當性、違法性、有責性這些判斷聯繫在一起。行為應當貫穿整個刑法體系並構成它的支點;其三為分類功能,它必須包括所有刑事可罰形態,可以承受各種特殊評價。行為概念應當包括故意行為、過失行為、作為、不作為等各種行為形態。但是行為概念具體應如何定義,仍是一個懸而未決的重大課題。在各種行為概念中,有代表性的理論大致有自然行為論、社會行為論、目的行為論和人格行為論。以下,我們對它們加以簡單評價。read•99csw•com
4.人格行為論
類似情況還有很多,它們並非偶然的特例,這不能不引起我們足夠的重視。為什麼被害人的行為能夠左右行為人行為的性質呢?對這個問題的正確回答也許將推進我們對行為理論這個刑法基本理論的認識。
1.自然行為論
以性侵犯罪為視角,讓我們對刑法的基本理論有一個重新認識,被害人的反應並非與行為人的行為毫無關係。在女性取得獨立主體地位的今天,她對性行為的態度直接決定著行為人的行為是否構成犯罪。對於這種現象,只有人格行為論才能提供最好的解答,這恰恰說明人格行為論的妥當之處,從而實現了刑法基本理論的一種轉化。
在人格行為論的審視下,被害人的反應當然與行為人的行為有關。被害人的不同反應決定了行為人的不同人格,如果行為人認識到被害人的不同意,或者具有這種認識的可能性,但是仍然與被害人發生性行為,那就能夠表現出行為人的心理狀態和不法人格,因而要接受刑法的評價。
3.目的行為論
人格行為論能夠最大限度地實現行為的三種功能。第一,它能將不具有刑法意義的行為排除出行為概念之外。人類無法控制的痙攣、反射、意識喪失等行為顯然與人格無關,因此不屬於行為。另外,人的思想雖然與人格有關,但是由於沒有表現於外部世界,因此也與行為概念無關。第二,人格行為概念是一種最中立的概念,它能最大限度地實現行為的連九*九*藏*書接功能。與社會行為論不同,它並不包含價值判斷。第三,它具有非常強的分類功能,無論是故意、過失還是作為、不作為,各種犯罪形態都可以看成是人格的外部表現。因此,在各種行為理論中,人格行為論是迄今為止最為恰當的一種理論。
行為概念不能脫離行為人的主觀認識而存在,因為這種主觀認識表明了行為人的人格。如果一種犯罪的成立直接依賴於被害人的反應,那麼這種反應也就必然決定了行為人的主觀認識,從而表明其人格。性侵犯罪妨害的是被害人的性自治權,只有在被害人不同意的場合下,這種權利才會受到侵犯,因此只有通過被害人的反應才能認定行為人的人格。當行為人使用的手段具有嚴重的強制性,手段本身能推定行為人具有對被害人不同意的認識,從而表明其不法人格;當被害人沒有同意能力,如果行為人認識到或應當認識到被害人的身份,那與具有這種身份的被害人發生性行為就表明了其不法人格;而當行為人所使用的強制手段不明顯,那就更要通過被害人的反應才能讓行為人認識到被害人的態度。在被害人拒絕的情況下執意為之,行為人的不法人格也就昭然若揭,其行為也就具備了犯罪性。
人格行為論認為行為是人格的外部表現。在這種理論看來,行為具有生物學和社會學的基礎,它是在人格和環境的相互作用中根據行為人的主體性態度而實施的。