1．強|奸罪的本質特徵是強制手段以及違背婦女意志。論者認為，強|奸罪不僅要求在外部表現出來的犯罪手段，而且也包含了違背婦女意志這一內在特徵。

至於第四種觀點，認為強|奸罪的本質在於違背婦女意志（不同意）和婦女不能抗拒。這其實是對通說觀點的修正，通過不能抗拒這個概念可以避免強制手段概念的狹隘性。因此，以不能抗拒作為確定強|奸行為的依據，在某種意義上可以擴張人們對強|奸的理解。這個概念不僅可以包括使用嚴重強制性手段的典型強|奸，也可以包括強制手段不明顯的非典型性強|奸，甚至還可涵蓋與精神病人、未成年人性|交的非強制性的強|奸行為。但是，與強制手段一樣，不能抗拒這個概念的存在意義也是為了回答不同意是否存在，只不過對於這個問題的回答，它比強制手段這個概念更勝一籌。因此，它不過是通說的修正，也無法避免通說的局限，在邏輯上，不能抗拒這個概念也不能和不同意並列，因為它只是為了說明不同意是否存在。

在女性附屬於男性的年代，同意或不同意並非一個重要問題，它只是區分強|奸與和姦的標準之一。在很多時候，即使在女方拒絕的情況下，強迫下的性行為也不構成犯罪：在相當長的一段時間內，男性主人對奴婢的強|暴行為根本就不是犯罪，相反女方應該感激主人對她的寵信，如果由此為主人生產出繼承人，那麼她卑賤的地位反而能得到一定程度的改變。同時，對於主人的侵犯行為，奴婢基本上沒有拒絕的權利。乾隆時期有一主人圖奸僕婦，被割傷陰|莖，拒奸之婦女因此被判流放；另外，在清律中有所謂的「刁奸」條款，法律認為與人通姦的婦女被見者強|奸，可以按照「刁奸」處理，不以強|奸論處，法律試圖調動社會力量來嚴懲通姦婦女，女性的拒絕也完全為法律所忽視，女性所受壓迫，可見一斑；至於婚內無奸的觀念，直到現在還沒有根除，婚姻中的性行為，即使妻子拒絕也很少被認為是犯罪。

雖然在某種程度上，不同意可以作為強|奸與和姦的區分標準之一。女性的不同意可以作為她對和姦罪的豁免理由，但是傳統的法律對不同意的認定標準規定得非常苛刻。在清律中，必須要有「強|暴之狀，婦人不能掙脫之情」，要「有人所聞」，被害人還必須要有「損傷膚體，毀裂衣服之屬」才能表明不同意的存在，否則行為就不是強|奸，被人強迫的女性要受到嚴厲懲罰。在普通法國家，直到20世紀上半期，法律中仍然要求女性通過最大限度的身體反抗來表明自己的不同意。與清朝的規定如出一轍，最大限度的反抗標準要求女性必須通過身體上的傷害或衣服的撕損來表明她的拒絕。這些規定無疑體現了女性的物化本質，女性只是男性的財產，「餓死事小，失節事大」，貞操價值高於生命價值，因此女性必須竭盡全力去捍衛自己的貞潔，即使犧牲生命，也在所不惜。

在筆者看來，根據我國現有的立法規定，后一種立法模式更為可取。我國刑法第236條對強|奸罪的定義是「以暴力、脅迫或者其他方法強|奸婦女的……」，第237條對強制猥褻、侮辱婦女罪的定義是「以暴力、脅迫或者其他方法猥褻婦女或者侮辱婦女的……」在法條中並沒有出現「不同意」的字樣（違背婦女意志），而只是在司法解釋中，才把強|奸罪解釋為「以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強行與其發生性|交的行為。」但正如我們上文所說，「暴力、脅迫或者其他手段」只是為了說明「不同意」（違背婦女意志）的存在，兩者在邏輯上不能並列，司法解釋對強|奸罪的解釋是存在問題的。這裏可以比較我國台灣地區1999年新刑法的規定，該法第221條第1款把強制性|交罪規定為：「對於男女以強|暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意志之方法而為性|交者」，台灣地區的規定顯得就相對科學，「違背其意志」（不同意）並沒有和強|暴、脅迫等方法並列，而只是作為其他方法的內在尺度。在筆者看來，「不同意」作為強|奸罪的本質特徵，它雖然要通過一定的外在形式來表現自己的存在，但是只有通過「不同意」概念，我們才能準確地把握性侵犯行為的各種外在表現形式。總之，一方面，本質特徵不能和外在形式並列存在，另一方面它也不應取代外在形式而獨立存在，本質特徵僅僅是外在形式的內在尺度。九-九-藏-書

被害人對性行為的不同意是性侵犯罪的本質特徵，它直接描述的是性侵犯罪的法益——被害人的性自治權。在世界範圍內有關性侵犯罪的立法中，對於不同意問題基本上表現為兩種截然不同的立法模式。

強|奸罪的本質特徵謂何？大致形成了如下觀點。

第二，這種做法也可能對被害人不公平。為了將性行為本身所伴隨的行為與強制手段區別開來，一個可行的辦法就是對強制手段作狹義理解，把它理解為嚴重危及人身安全的暴力或脅迫，也即在典型強|奸案件中行為人所使用的手段，而這卻不正當地縮小了強|奸罪的範圍，對被害人嚴重不公。事實上，在中國刑法學界也有過這種爭論：法律所說「其他手段」是否應當和暴力脅迫的強制性相同，還是不限於這些強制手段。如果對強制手段作狹隘理解，那它對被害人就太不公平了，因為行為人完全可以無須實際的暴力、脅迫而在女方不同意的情況下與之發生性|交，比如當雙方存在教養關係，上下級關係，又如被害人處於昏睡、麻醉狀態，在這些情況下行為人很少會使用嚴重的強制手段。如果把這些強制不明顯的非典型強|奸排除在犯罪之外，那麼女性的性自治權就根本無法得到保護。

另一種是在法律中只規定行為人的行為，而不涉及被害人的不同意。但在司法適用中，卻要廣泛藉助「不同意」概念來衡量行為的過度性，這在大陸法系比較普遍，比如德國刑法第177條規定：「以下列方式，強迫他人忍受行為人或第三人的性行為，或讓其與行為人或第三人為性行為的，處1年以上自由刑：1.暴力；2.以對他人的身體或生命立即予以加害相威脅；3.利用被害人由行為人任意擺布的無助處境……」我國刑法顯然採取的也是這種模式。在這種立法模式下，雖然「被害人的不同意」一般沒有在法條中出現，但是在理解暴力、威脅等手段時，都不得不藉助「不同意」這個概念。通常是要求這種手段要達到使被害人明顯難以反抗的程度，顯然這是為了說明被害人對性行為是否有同意。

在新的時代背景下，我們必須從女性而非男性的角度重新審視同意問題。在性侵犯罪中，男女的性別差異體現得尤為明顯。雖然在追求男女平等的運動中，許多國家對性侵犯罪採取了性別中立主義的立法，實現了男女的形式平等，但是這並不能否定在實踐層面上，性侵犯主要是男性針對女性的犯罪，因此法律必須對處於弱勢地位的女性予以特殊保護，從而達到男女的實質平等。在女性附屬於男性的時代，女性的同意完全是根據男性的利益來定義的，因此女性必須通過最大限度的身體反抗來表明自己對性行為的不同意。隨著女性主體性地位的取得，這種標準逐漸演化為合理反抗規則，但這依然是以男性的標準來評判女性的反抗是否合理，女性語言上拒絕或者哭泣等消極反抗形式仍然不能認為是對性行為的拒絕。但是，在最近30年來，一些國家和地區開始在同意問題上採納「不等於不」標準，甚至肯定性同意標準。前者認為只要被害人說不，就應當認為是對性行為的拒絕；而後者則更是認為，只要被害人沒有明確地表示同意，那麼就要認為她拒絕發生性行為。顯然，這些新的規則都充分考慮了男女的性別差異，試圖從女性的立場重新闡釋同意問題，以落實對性自治權這種基本人權的保障。雖然法律不能激進地改變社會現實，但至少要在最低限度內有所作為。對於同意問題，我們要以歷史發展的眼光研究中國問題，對性自治權予以充分的保護。九-九-藏-書

人權運動的發展終於迎來婦女解放運動的大潮，女性開始擁有了人的尊嚴，性侵犯罪逐漸實現了從風俗到自治的轉變。在這個轉變過程中，「拒絕」才真正成了性侵犯罪的核心問題。今天，大多數國家都廢止對通姦的處罰，在同意下發生的性行為不再是犯罪。婚內無奸的觀念也逐漸被許多國家的立法或司法實踐所拋棄。同意與否開始成為性侵犯罪成立的唯一判斷標準，許多國家都開始依據同意來重新設計性侵犯罪的構成要件，並不斷深化著人們對同意問題的認識。

再次，手段的強制性往往是依據被害人的拒絕來界定的。當某男把某女按倒在地，撥開她的衣服，甚至還掐住她的脖子，然後和她發生性|交，行為人所使用的手段是否就是強制手段呢？不一定，如果性|交是女性所接受的，那麼這種手段就不是強制，而只是性行為所伴隨著的強力。只有當性|交沒有得到女性認可，那麼該行為才是一種強制手段。根據1984年司法解釋，強|奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強行與其發生性|交的行為。然而，在理解何謂暴力、脅迫和其他方法時，除了那些在典型的強|奸案件中存在的嚴重危及人身安全的暴力、脅迫手段外，手段的強制性幾乎都取決於女性的「不能抗拒、不敢抗拒和無法抗拒」，而這恰恰就是為了回答女性同意與否。因此，在確定強|奸罪的本質特徵時，強制手段和拒絕不能同時出現，否則拒絕實際上就出現了兩次，一次是在認定何謂強制手段上，一次在回答自身上，這在邏輯上存在問題。既然一個要素的作用就是為了回答另一個要素是否存在，那麼它們怎能並存呢？強制手段並沒有獨立存在的意義，它只是不同意的一種外在表現形式。

從概念的表述上，「不同意」比「違背婦女意志」這種說法更具準確性和規範性。比如在女方昏睡時與之性|交，這種行為俗稱「偷奸」，按照1984年司法解釋，這也屬於強|奸。然而，在這種強|奸行為中，性|交也許沒有違背婦女意志，但是至少該行為沒有得到女方同意。另外，當被害人是青春型精神病人或者幼|女，性行為的發生也許也沒有違背其意志，但之所以認為這種行為構成犯罪，還主要是從保護弱勢群體的社會利益出發，在法律上推定這類群體沒有性同意能力。由於性行為沒有得到女性的有效同意，即使在事實上沒有違背女性意志，行為也構成犯罪。再者，「違背意志」一說不符合法學用語的規範性，它更多地帶有心理學上的內容。如果純粹從心理學考究，人類的很多行為都是被迫的，比如老師讓學生在規定期限內交作業，父母逼迫孩子吃不喜歡吃的蔬菜，這些情況難道沒有違背對方意志嗎？所以有人所說，「違背意志」更多是一個心理學上的概念，它缺乏法律所要求的規範性。司法實踐中曾有過這樣的案件：青年婦女黃某陪同父親從鄉村到城市醫院看病，因為經濟拮据付不起住院費，被醫院一勤雜工發現，將他們容留在家中住宿。一晚勤雜工向黃某提出性要求，黃某開始拒絕，但為了免於流落在外，又礙於收留之情，於是垂淚抱憾與勤雜工發生了性關係。純粹從心理學的角度考慮，性行為是違背黃某意志的，但是在法律上它確實得到了女性同意。事實上，如果僅從心理學分析，人類中相當比例的性行為都「違背了婦女意志」。比如，女性由於經濟壓力而賣淫。有些女權主義者就激憤地指出，嫖宿就是強|奸，她們甚至認為，人類之間一切異性性行為都是性侵犯，因為在這個男女不平等的社會，由於身份和地位的巨大區別，女方很難有真正的自主權，女方對於性行為的發生往往都是虛與委蛇的。但是這種論斷，由於缺乏基本的規範性，所以並不能為刑法所接受。「意志」更多的是人內心中的感受，由於人類行為的複雜性，很多時候，內心的感受與實際的表現可能是不一致的，因而在法律上不加區分的使用「違背意志」一語，經常可能導致概念的混淆。相比較而言，「同意」與「不同意」這種概念則很少存在類似問題，它具有法律用語的規範性，而且也是在法律中被廣泛使用的一個重要概念。以黃某案為例，由於經濟壓力reaｄ•9９ｃsw•cｏｍ，性行為的發生是違背黃某意志的，但是在客觀上，她並沒有拒絕性行為。因此，雖然性行為的發生違背了黃某的意志，但是由於客觀上它得到了黃某的同意，因此這不是犯罪。有鑒於此，應該以「不同意」取代「違背婦女意志」這種說法。

隨著人權運動的發展，女性逐漸從附屬於男性的財產轉變為擁有權利的獨立人格，性侵犯罪也從風俗犯罪演變為侵犯性自治權的犯罪。在這個大背景下，被害人對性行為的不同意也就開始成為性侵犯罪中的核心問題。對於這個論斷我們可以從如下幾個方面進行展開。

2．強制手段才是強|奸罪的唯一特徵。論者認為，刑法對強|奸罪只規定了「以暴力，脅迫或者其他手段強|奸婦女的」，並沒有規定違背婦女意志這一要件，而且犯罪行為是犯罪分子的行為，應從犯罪分子的主觀和客觀方面去分析判斷，不宜把被害人的主觀意願作為侵害者是否犯罪的條件看待。

4．違背婦女意志和婦女不能抗拒是強|奸罪的本質特徵。論者指出，雖然違背婦女意志是強|奸罪的最基本的特徵，是區彆強奸和通姦的界限。但是，被害婦女不能抗拒是強|奸罪的又一基本特徵，也是區彆強奸罪和其他各種不正當男女關係的又一重要標誌。如果婦女能抗拒而不抗拒，則不構成強|奸罪。所謂不能抗拒，是指婦女被害時為免受傷害而在客觀上不能對犯罪者實行反抗。不能抗拒包括兩種情況：其一是犯罪者以自己的行為造成婦女不能抗拒的狀態。其二是犯罪者利用婦女處於不能抗拒的狀態。

至於第二種觀點，認為強制手段才是強|奸罪的唯一特徵。表面上看，這種說法非常契合法律的規定，在法律中，的確沒有出現女性不同意或者違背婦女意志的字樣。但是，無論對強制手段如何界定，在事實上它仍是為了對不同意問題進行回答。另外，把強制手段視為強|奸罪的本質特徵也會導致以下一系列問題。

第三，把強制手段作為強|奸罪的唯一特徵，有時會不正當地限制男女雙方在性上的積極自由。並非只要存在強制手段，性自治權就受到了侵犯，只有在女性拒絕的情況下，男性使用強制手段與其發生性|交，才會侵犯女性的性自治權。如果女性由於某種偏好，自願放棄自己拒絕的自由，比如，在受虐癖的情況，強制手段就根本沒有侵犯女性的性自治權，對這種行為進行懲罰顯然是對公民的私人生活的過分干涉。

經過長期的爭論，第一種觀念取得了通說的地位，這也為司法解釋所確認，1984年最高院、最高檢，公安部的《關於當前辦理強|奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱1984年司法解釋）把法條的規定解釋為「強|奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強行與其發生性|交的行為。」如今，中國刑法理論普遍認為：強|奸行為是以違背婦女意志為前提的。由於強|奸行為違背婦女意志，所以行為人必須採取暴力、脅迫或者其他手段。如果行為人沒有採取這些強制手段，即使其行為客觀上違背婦女意志，也不成立強|奸罪。通說的立場與英美法系有關強|奸的定義非常相似。在普通法中，雖然強|奸的定義有很多種表述，但其核心含義都認為強|奸是在女性不同意的情況下，與她發生非法性|交。「非法」這個術語的功能是把婚內強|奸排除在犯罪之外。但是，那些根據普通法而制定的法律往往會增加一個要件，即性|交是通過「強制手段」或「暴力」而實施的。於是在法律中，強|奸就被表述為「在女方不同意的時候，通過強制和她發生性|交」。顯然，這種規定與我們的通說基本相同，它也要求從兩個方面來考察強|奸：一是著眼于男性，要求採用暴力、脅迫或者其他手段，即身體強制或精神強制（force or cohtｔpｓ://reａd•９9ｃsw.coｍerce）；二是著眼于女性，要求有女性的不同意（nonconsent）。

其次，在不存在強制手段的情況下，並不能必然推定性|交就不是強|奸。比如當被害人處於昏睡狀態，或者由於心智原因而對性行為缺乏正常的理解，如果行為人與這些人發生性|交，即使沒有使用強制手段，也構成強|奸罪。但是，這種行為構成強|奸的關鍵，並非是因為強制手段，而是因為被害人沒有同意能力，不能對性行為作出有效同意，因此雖然行為不具有強制性，行為也可能構成強|奸。

然而，筆者並不准備接受通說的觀點。在筆者看來，第三種觀點才比較恰當，只不過應該用「不同意」取代「違背婦女意志」一說。

對於同意問題，我們必須放在人權運動的大背景，以發展的眼光予以看待。女人經歷了一個從做人（男人）到做女人的發展過程。以往哲學上人的概念只包括男性，因此女性要求做人不過是向男性的標準靠攏，若要享受男人的特權，女人必須成為男人，女性必須以男性的價值準則來要求自己，同男人一樣在社會領域里工作。但是，形式上的男女平等觀念會抹殺男女的性別差異，它本身就是男性中心主義在婦女解放過程中的一種表現。一些女權主義者認識到，法律面前的絕對平等並非總對女性有利，她們回想起亞里士多德的著名論述：公正不僅在於同類同等對待之，而且在於不同類不同等對待之。於是，從20世紀70年代下半葉開始，一些女權主義者開始正視男女的性別差異，她們認為追求平等同實際中的區別對待並不矛盾，甚至常常需要以實際上的差別來達到真正意義上的男女平等。她們試圖從女性的立場來重新審視自身，開始以女性為中心來看待男女的差異，她們認為差異不是女性的弱點，而應該是可能形成女性力量的源泉。

3．強|奸罪的主要特徵是違背婦女意志。不論行為人採用的暴力、脅迫手段的強度如何，只要根據當時的具體情況，說明是違背婦女意志的，就應定為強|奸罪。

總之，通過對以上四種觀點的評析，使我們更加清楚地認識到：只有女性對性|交的不同意才是強|奸罪的本質特徵，無論是行為人的「強制手段」還是被害人的「不能抗拒」都只是為了說明不同意是否存在，在邏輯上，它們都不能和不同意並列存在。由於強|奸罪與其他性侵犯罪的主要區別只是性行為方式的不同，因此，可以說，性侵犯罪的本質特徵是被害人對性行為的不同意。

首先，強制手段只是女性不同意的一種外在表現。嚴格說來，它並沒有實體上的意義，它只是證明女性不同意的證據，但是因為刑法在文本上對這種證據的確認，使得它具有了實體意義，但無論如何它只是為了說明不同意的存在。雖然在很多時候，強|奸會伴隨著強制手段的出現，尤其是那些公眾所想象的典型強|奸。但是，把強制手段作為強|奸罪的必備要素是不恰當的，因為它並沒有獨立存在的價值，性行為中的強制本身並非是犯罪，而僅當它使女性屈從時，才是被刑法所禁止的。因此，它只是不同意的外在表現形式之一。這也是為什麼普通法最初只把強|奸定義為「在女性沒有同意的情況下，與她發生非法性|交。」只是後來在法典化過程中，為了在客觀上更好地把握拒絕，才逐漸加入強制要素。

如果脫離外在形式，把「不同意」本身看成性侵犯罪客觀方面的要素，那就會導致司法操作的混亂。「不同意」看起來是一個單純的抽象概念，被害人或者同意或者不同意，從抽象的角度來看不會存有疑問。但是在實際案件中，同意可能是含糊的或矛盾的。被害人可能不想發生性行為，但由於害怕而驚魂失措，最後表現出同意，或者為了避免傷害而非常理性地決定「同意」，而那些潛意識想發生性行為的人們卻可能由於害怕，或者出於內心的罪惡感而「不同意」性|交。總之，由於人心理活動的複雜性，交流的含糊性都使不同意概念非常複雜。如果脫離外在行為，那麼，「不同意」概念就很難把握。這也是為什麼越來越多的普通法系國家和地區都逐漸認識到，應該在法律中明確規定不同意的外在表現形式，從而對司法部門提供明確的指導。在其他部門法中，法律中的不同意問題往往也是藉助一定的外在形式才能得以說明。比如在民事法律中，合同的締結必須得到雙方當事人的同意，而這種同意必須是出於真實的意思表示，如果合同是在暴力脅迫、重大誤解、顯失公平的情況下締結的，或者由於當事人缺乏民事行為能力，那麼這些外在形式就可以推定同意無效，從而導致這些合同可被撤銷。同樣，在性行為中，如果行為人使用了強制手段，那麼一般也可推定被害人對性|交的不同意，具有受虐傾向的被害人畢竟極為罕見。當被害人處於昏睡狀態，或者由於心智原因而無法對性|交作出有效的同意，這些情形也可以表明不同意的存在。因此，在許多國家的刑法中，法律都對導致不同意的各種強制手段和被害人缺乏同意能力的情況做出了儘可能詳細的規定。九-九-藏-書

一種是把「不同意」直接作為犯罪客觀要素，這在普通法國家比較常見，比如英國2003年《性犯罪法修正案》將強|奸定義為「行為人在他人不同意的情況下將生殖器故意插入他人的陰|道、肛|門或口腔……」該法還規定了另外兩種性侵犯，一種是插入性攻擊（Assault by penetration，故意利用身體的其他部位及任何物品插入對方的陰|道、肛|門或口腔），另一種是性攻擊（Sexual assault，以滿足性|欲為目的，故意接觸他人），這兩種犯罪也必須是在對方拒絕的情況下實施的。

第一，它可能混淆正常性行為與強|奸行為的界限。在那些陌生人手持兇器，使用暴力手段的典型強|奸案件中，以強制手段作為定罪的依據一般不會出現問題，因為手段的嚴重強制性足以推定女性的不同意。然而，在那些非典型的強|奸案件中，雙方當事人可能是舊識，行為人使用的手段強制性也不明顯，如果把強制手段看成強|奸罪的本質特徵，那麼法院就必須煞費心機擴張對強制手段的理解，有時甚至會把性行為本身所伴隨的強力行為解釋為強制手段，而這顯然混淆正常的性行為與強|奸的界限。1984年司法解釋曾把「毆打、捆綁、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使婦女不能抗拒的手段」解釋為暴力手段。然而「按倒」在大多數時候很可能是性行為中的一種正常舉動，只有在它「使婦女不能抗拒」，讓女性無法做出有效同意的時候，「按倒」才具有強制性，從而才能區別性行為本身所伴隨的行為。在美國有些地方，由於強制手段是強|奸罪的必備要素，法院有時為了表明存在強制手段，甚至把撫摩或者性|交本身看成是一種強制手段。

我們先來看通說的缺陷。

性自治權是性侵犯罪所侵害的法益，因此「拒絕」或說「不同意」也就成了性侵犯罪的本質特徵。中國刑法學界曾有過聲勢浩大有關強|奸罪本質的爭論，從這些爭論中，可以深化我們對上述結論的認識。