規範性的構成要件要素可以分為以下三類。

6．經同意所實施的行為不能超越同意的範圍，比如對方只是同意猥褻但不同意性|交，無視對方拒絕的行為也構成犯罪。這裏要特別注意對行為的同意並不必然推定對行為所伴隨風險的同意，比如同意約會，而約會可能會有發生性行為的風險，不能因為女方同意與男方約會，就必然推定女方同意與男方發生性行為。當然，行為與行為所伴隨風險有時很難區分，人們同意進行某種活動，同時他會知道這種活動存在一定的風險，如任何人參加體育運動中，都會知道有被傷害的風險。這裏區分的關鍵在於風險是否合理，是否為社會生活所允許，如果風險是合理的，為社會生活所允許，那麼對行為的同意就可以意味著對其伴隨風險的同意，如果這種風險是不合理的，是社會生活所禁止的，對行為的同意也就不能推導出對其伴隨風險的同意。

5．同意必須是主體真實的意思表示，在被強制、欺騙或者無意識的情況下，行為主體顯然也無法作出有效的同意。

在第三類案件中，同意與否的界限更是模糊。比如美國的People v. Barnes案。Marsha和被告人Barnes認識了將近4年。她偶然地從他那買了點大麻，1982年5月27日，被告人打電話讓女方去他家，Marsha說不確定，但被告隨後又打來數次電話，不得已Marsha同意到被告家去，當Marsha來到被告家的前門，遇見了被告。被告邀請她吸大麻，開始她拒絕了，但是隨後還是吸了……被告開始擁抱Marsha，她推開了。她證實她把他的行為當成開玩笑。當他繼續時，她說她準備買些大麻然後離開。Marsha說了聲再見於是準備離開房間。但是，當她走到前門時……被告突然變得很生氣，並說：「不，你不能走……」隨後被告向她咆哮並和她爭吵，說她的行為讓他覺得自己像個強|奸犯。Marsha讓被告把門打開，但被告暴跳起來，這使得Marsha認為被告要打她。接著男方說，他必須穿鞋送她走。於是他走到房間後面，Marsha跟隨著他。穿完鞋后，被告站起來，對她說：「我是個男人……」，而且開始展示自己手上的肌肉。隨後，他抓住Marsha的運動衣領口，說他可以用一隻手把她扔出去。為了離開他的房間，Marsha提議被告到她家去。於是，被告開始擁抱她，並向她道歉，說自己不該為小事發火，對讓她驚慌感到抱歉，隨後又開始親密的行為。接著，他讓她脫衣服，她拒絕了……被告說這讓他感到很心煩。他再次做了一個手勢，這使得Marsha認為被告要打她。於是她脫了衣服，兩個人發生了一個小時的性關係。Marsha證實，她像一個參与者一樣地發生了關係，因為她想離開。後來，兩人休息了一兩個小時。當Marsha醒來后，她離開了並且向醫院報告了這個事故，第二天Marsha報案了。九-九-藏-書

從各國的立法和司法實踐來看，性侵犯罪中的同意問題大致可分為三種形式：其一，行為人所使用的手段具有嚴重的強制性，因此導致被害人的同意無效。這是一種典型的性侵犯行為；其二，被害人由於年齡或身體原因缺乏有效的性同意能力，行為人與之發生性行為就構成犯罪；其三，對於成年健康的被害人，行為人所使用的手段不具有明顯的強制性，「這種行為一般很少使用暴力或者沒有身體傷害，威脅也沒有用語言表達出來，當事人雙方以前還可能認識，性行為可能在卧室發生，雙方起初可能因為約會而見面，女方雖然說不要但是卻沒有身體反抗……」這類性侵犯的同意問題，最為突出。九_九_藏_書

1．同意必須是當事人自己做出的，他人不能替代做出。現代社會已經拋棄那種把女性的性利益看成他人財產的陳腐觀念，因此從性自治權觀念出發，他人顯然不能代替當事人對性行為做出同意。比如丈夫邀請別人與妻子發生性關係；又如父母讓別人與自己的呆傻兒性|交，這些情況顯然都不能認為存在有效的同意。

顯然，同意並非單純的事實，它存在一定的社會評價。同意是一種規範性的構成要件要素。規範性構成要件要素是和描述性構成要件要素相對的一個概念，前者是一種精神上的理解，而後者只是一種感性的表象。對於描述性構成要件要素，司法者不需要藉助其他規範評價，而對於規範性構成要件要素，立法者只是提供了評價的導向，或者說只是賦予了價值的形式，具體的評價需要司法者根據一定的標準完成。比如故意殺人罪中的「殺」與「人」就是描述性的構成要件要素，司法者與行為人都不需要藉助任何規範，就能認識到開槍射擊的行為是「殺人」，但是行為人所販賣的是否是「淫穢物品」，司法者必須通過一定的社會觀念、文化價值進行判斷，因此「淫穢物品」就是一種規範性的構成要件要素。

二是經驗法則的評價要素。司法者需要根據經驗法則作出評價，比如破壞交通設施罪中的「足以使交通設施發生傾覆、毀壞危險」，拔掉鐵軌上的幾根鐵釘是否構成此罪，這就需要以一定的事實為基礎，根據社會生活經驗作為評價。

2．同意的可認識性。同意不能僅僅是一種心理舉動，它必須能為人所認識，同意的表達方式可以是明示的，也可以是默示的，人們可以通過明確的語言，也可以通過默示的身體舉動來表明自己的同意。

在第二類性侵犯中，同意與不同意的界限分歧集中體現在被告不知女方真實年齡的情況下，如果女方未達同意年齡，但卻狀若成年女性，被告往往很難判斷對方的真實年齡，此類案件是否存在同意有很大爭議。

當然，規範性的構成要件要素和描述性的構成要件要素的界限並不是絕對清晰的。嚴格說來，描述性的構成要件要素也可能存在價值判斷，比如故意殺人，無論是「殺」還是「人」，這兩個要素都是存在價值評判的。採用不作為方式致人死亡是否屬於「殺」人，「人」的終止標準能否採用「腦死亡說」？這都存在價值判斷，但是這種價值判斷並不是由司法者來完成的，而是在司法者進行評判之前已經由立法者完成了。如果立法者認為不作為殺人與作為殺人具有等價值性，人的生命終止採取腦死亡說，那麼司法者就只能遵循立法者確定的價值觀念進行裁判。但是關於什麼是「淫穢物品」，何種情況屬於「同意」，即使立法者已經有過明確的定義，但是它的內涵還是有一定的模糊性，因此司法者必須在立法者的指示下，基於社會習俗、生活經驗、文化價值、主流的世界觀等進行規範判斷。從這個意義上來說，描述性的構成要件要素其實是一種封閉的構成要素，而規範性的構成要件要素則是一種開放的構成要素，有待司法者通過一定的標準進一步填補空白。read.99csw.com

在這三類性侵犯行為中，同意與不同意的界限都可能非常模糊。在第一類行為中，同意與否的界限貌似非常清晰，但如伴隨一些特殊因素，又可能導致界限模糊。比如1992年美國的威爾森案（Ms.Wilson），該案曾震驚全美。威爾森是位25歲的女藝術家，一天凌晨被告瓦爾德（Valdez）持刀闖入房間，欲行不軌，威爾森逃到浴室，緊鎖房門，並撥打報警電話，但被告破門而入，並將電話線割斷，命令威爾森褪去衣物。威爾森害怕反抗會招致傷害，同時也害怕傳染艾滋病，於是同意與威爾森發|生|關|系，但前提是請其帶上避孕套。被告照辦后與威爾森發生性關係。瓦爾德后被訴強|奸，在審判過程中，法官先提請陪審團就事實問題進行裁決，孰料陪審團卻認為瓦爾德不構成強|奸，其理由是威爾森讓被告帶上安全套，這其實是對性行為的同意。

3．同意必須針對正在發生的性行為。如果被害人起初對性行為表示同意，但是在性行為發生前，或者在性行為發生中表示拒絕，那麼都不能認為存在同意。同理，如果被害人最初進行反抗，而在實際的性行為發生前同意了，那麼這不是犯罪。其次，事後給予的同意是沒有意義的，因此在性侵犯發生后，當事人雙方事後私了的行為並不妨礙犯罪的成立。乘人昏睡與其發生性關係，雖然被害人醒后對先前的行為表示同意，但這種同意也不能排除先前行為的犯罪性。再次，即使男女雙方曾經保持過長期的性關係，也不能因此就推定被害人會同意以後的性行為。對此，1984年司法解釋指出，「男女雙方先是通姦，後來女方不願繼續通姦，而男方糾纏不休，並以暴力或以敗壞名譽等進行脅迫，強行與女方發生性行為的，以強|奸罪論處」，這種規定是完全正確的。但該司法解釋同時指出：「第一次性行為違背婦女的意志，但事後並未告發，後來女方又多次自願與該男子發生性行為的，一般不宜以強|奸罪論處。」對此，有學者指出，對於先強|奸后通姦的案件，對於強|奸行為不以犯罪論處，既缺乏充分的理論依據，也沒有相應的法律根據，而且在司法實踐中還會帶來一定的消極影響。在這種案件中，先前的強|奸行為作為一個客觀現象已經獨立存在並被固定。它既不能改變繼起的通姦行為，繼起的通姦行為也不能消滅先前已存的強|奸事實。在筆者看來，同意並不包括對以往性|交的事後追認，女性|事後意志的改變並不能影響以前行為的犯罪性。被害人的意志不能左右國家的追訴權。只要某次性行為符合強|奸罪的犯罪構成，該次性行為就構成強|奸罪，而不論雙方原先或後來的關係如何。當然，如果女方在男方強|奸后，出於某種原因，主動積極與行為人再發生性關係，雖然不能否定先前行為的犯罪性，但是在量刑時可以適當減輕甚至免除處罰。read.99csw.comread.99csw.com

4．同意者必須對所同意的事項具有理解能力。同意是有同意能力者的同意，由於未成年人和心智不全者不能理解性行為的意義，不能自由支配自己的性利益，故無同意能力，即使性行為得到她們的同意，這種同意也是無效的。

三是社會的評價要素。司法者需要根據社會的一般觀念或社會意義作為評價，比如搶劫罪中的「暴力」手段、入戶搶劫中的「戶」、盜竊罪中的「數額較大」的財物就屬於此類。這是一種最難判斷的規範性構成要件要素。

一是法律的評價要素。司法者必鬚根據相關的法律、法規作為評價，比如重婚罪中的「婚姻」、泄露國家秘密中的「秘密」、冒充軍警人員搶劫中的「軍警」，這些要素就必鬚根據婚姻法、保守國家秘密法、人民警察法、軍事法規等進行判斷。

性侵犯罪中同意至少混合了法律評價與社會評價兩種規範性要素，法官在對同意進行認定時，不僅要參考其他法律有關同意的一般理論，而且還要從文化價值、社會觀念等方面進行綜合判斷。本書把同意定義為「主體通過明示或默示方式對正在發生的性行為給予的真實認可」，對於這個定義，要注意以下問題。

同意是一個在很多部門法都使用的概念，但是有關同意的內涵，卻存在很大的爭議，人們經常在不同的語境下使用「同意」一詞。在語言上，同意至少有心理上的同意、事實上的同意、規範上的同意等多種含義。比如女方表面上拒絕性行為，但其內心中卻希望與男方發|生|關|系，這是一種心理上的同意；又如13歲的女孩同意與某人發生性關係，但這種同意無效，顯然這就混雜了兩種含義的同意，前面的「同意」是一種事實上的同意，而後面「同意無效」中的同意則是一種規範上的同意。