3．指犯罪分子使用強制手段與婦女發|生|關|系時，婦女處於違背自己意願，但又不能反抗，不敢反抗或失去反抗能力的一種狀態。

大陸法系的刑法規定與中國刑法相似，「不同意」甚至根本沒有在法條中出現，在法律中性侵犯一般被定義為使用暴力、威脅等手段與被害人發生性關係。因而，司法中主要討論的問題是如何理解暴力、威脅等手段。

「不等於不」標準認為，女性語言上的拒絕應當看作是對性行為的不同意。法律應當尊重女性說不的權利，只要女性有過語言上的拒絕，那麼在法律上就要認為她對性|交持不同意的態度。這種規則最初由女權主義者倡導，她們認為在傳統的法律中存在對女性的偏見：這些法律往往認為女性在性行為中並不知道自己想要什麼，她們也不理解自己語言的真實含義。很多時候，她們「說不其實就是想要」，因此，法律並不認為單純語言上的拒絕就是對性行為的不同意。因為，在女性說不的時候，很多男性並不知道對方的真實願望，他們可能會真誠地認為，女方是同意的，說「不」只是一種半推半就。但是，在女權主義者看來，法律恰恰應該拋棄「不等於是」這種花|花|公|子式的哲學。為了真正的保護女性的性自治權，必須賦予女性說不的權利，法律應當尊重女性語言上的拒絕權。

類似的案件還有很多，其共性都是行為人所使用的強制不明顯，而被害人的反抗也沒有達到法官所認為的合理反抗標準。這裏要提醒大家注意以下兩點。

首先，它肯定了被害人的不同意是使性行為成為犯罪的關鍵，「如果法律認為女性有能力同意，那麼在她同意的情況下，性行為就不是犯罪」，這是法典的前提性規定，無論男方行為是否具有攻擊性，只有女方同意，就不構成犯罪。而且，「即使存在一些過於誇張的證據，被害人同意的可能性也不能被忽視。」

總之，合理反抗標準雖然不再要求婦女盡最大限度去反抗，但女方不能僅僅說「我真的是恐懼」來表明自己的不同意。她應當遵循一個自尊的婦女反抗的自然本能，而不僅僅用語言來拒絕他人的性要求，當被告人沒有使用身體強制的時候，尤其如此。在那些認為被告無罪的法官看來，佩蒂不是一個合理的被害人，或根本就不是一個被害人。她只是哭而沒有還擊，她默認了對她的侵犯，而沒有保護她的貞潔，她事實上參与了她所抱怨的性行為，她實質上是個姦婦。很多學者對該案提出了強烈的批評，認為法律中所要求的合理反抗標準並非是以女性的立場來看待女性，因為在這種案件中的合理的女人其實根本就不是女人，在這些法官看來，一個合理的女人是不能輕易恐慌、不能有弱點、不能消極被動，必須還擊而不是僅僅哭泣的女人，合理的女人，不能像學校的孩子一樣膽小，她根本就應該是一個真正的男人。正如蘇珊教授所指責的，法律依然沒有從女性的角度來理解「不同意」，它依據的仍是孩童的打架規則：當他打我時，我必須還擊。如果女性只是哭泣或者在語言上的拒絕，那麼在這種沒有其他證人，而女方身體上又無傷痕，衣物也完好無損的情況下，很難想象法官會作出對被告人不利的判決。

根據「不等於不」標準，如果行為人發生了認識上的錯誤，認為被害人語言上的拒絕實際上只是一種明拒暗迎的舉動，那麼這種認識錯誤並不妨礙犯罪的成立，行為人必須為自己的錯誤認識承擔刑事責任。對邁克·泰森（Mike Tyson）這位著名的拳擊運動員的審判就是「不等於不」標準的經典實踐。泰森被指控於1991年7月強|奸了德斯雷·華盛頓（Desiree Washington）。當日，華盛頓受泰森之請，與其共同駕車遊玩，途中曾與泰森親吻。次日凌晨她與泰森一起進入泰森在旅館的套房。他們看了會電視，然後華盛頓起身去了洗手間。當她從洗手間出來的時候，泰森已脫|光了衣服，並把華盛頓按倒在床上。當時，華盛頓在語言上對性行為表示拒絕，但泰森沒有理會，於是在對方的哀求聲中與她發生了性行為。出事25小時后，女方到當地一家醫院的急診室做了檢查。檢查結果表明，女方的子宮頸口上有兩處被磨損的傷痕。幾天之後，華盛頓正式向當地警察局報案：控訴泰森強|奸。在審理過程中，初審法院的12名陪審員一致裁定，泰森罪名成立。上訴法院也維持了原判。對此案件，採取的就是「不等於不」標準。在泰森看來，一位年輕女子接受其邀請駕車遊玩，同意親吻，並於凌晨回到旅館與其獨處本身就是對性行為表示同意的意思表示，因此在性行為發生過程中，語言上的拒絕其實只是一種象徵性的反抗。但是，根據「不等於不」標準，女性在語言上的拒絕應當受到尊重，泰森的這種錯誤認識，即使是真誠的，也是不可原諒的。

7．強|奸罪主體強行的違背婦女不同意與之非法性行為的意志。

為了討論的方便，我們暫時不考慮婚內性侵犯這一複雜問題，那麼能夠對不同意問題提供具體判斷依據的，也就無非是行為人的「強制手段」或者被害人的「不能反抗」。然而正如上文所言，強制手段雖然在很多時候可以表明不同意的存在，但是在沒有強制手段的時候，卻不能必然推定被害人對性行為是同意的。如我們曾提過的偷奸行為，行為人雖然沒有採用強制手段，但是昏睡之中的被害人對性行為顯然沒有同意。因此，通過強制手段作為不同意的判斷標準存在明顯缺陷。那麼剩下的就是通過被害人的「不能反抗」來確定不同意了，對此刑法學界曾有過激烈爭論。

對於該案應當如何認定呢？這並非典型的強|奸，其中強制並不明顯：眼神、讓人感到輕微的窒息（這是女方的認為，而男方卻認為這隻是撫摸）、把一個成年女子的鑰匙拿走能構成強制嗎？這個案件在馬里蘭特別法院和上訴法院都進行了審理。特別法院認為無罪而上訴法院認為有罪。在所有的21名法官中，有10名法官認為被告人有罪，但11名認為無罪。上訴法院的大多數法官認為被害人是一個正常人，因此不能認為真誠地害怕就可以認定被告有罪。他們認為，當女性在一個陌生的地方沒有了車鑰匙，並面對一個使她驚恐的男人，合理的女性應該用身體進行反抗，而不能僅僅是語言上的拒絕。

許多學者批評反抗規則是以男性的要求來評價女性，這對女性不公平，要求女性反抗可能會讓她們遭到更大的傷害，而且反抗規則也使得審判的重點從行為人的行為完全轉移到了對被害人行為、品行甚至性史的審判，這將使得女性在法庭中受到無窮不盡的刁難，讓她們在遭受不幸之後又受到第二次傷害，顯然無助於提高被害人的報案率這種刑事政策的實現。作為這些指責的回應，從20世紀70年開始，美國開展了轟轟烈烈的性侵犯罪改革運動，試圖對傳統的做法加以變革。reaｄ.9９ｃｓｗ.ｃoｍ

對此問題，贊同者顯然傾向於客觀說，即被害人的反應必須達到一般人的要求。如果一般人會反抗，而被害人沒有反抗，那麼在法律上就是同意發生性行為。但反對者則認為應該以被害人本人主觀心態為基準進行判斷（主觀說），不能因為被害人沒有達到一般人的標準就認為她是同意的，因為「反抗因人而異，必須具體問題具體分析。」顯然，在這個問題上，贊同者認為反抗可以作為認定不同意的客觀標準，而在反對者看來，反抗充其量是在具體案件中具有個案判斷的意義，並不能作為衡量不同意的一般標準。對此問題，1984年司法解釋似乎搖擺于客觀說與主觀說之間。一方面，它認為對於被害人沒有反抗的案件，要具體問題具體分析，這似乎是傾向於主觀說的觀點；另一方面，在衡量何謂強制手段時，它分明又認為必須藉助被害人的「不敢抗拒、不能抗拒和無法抗拒」，而對於被害人的反應是否應該符合一般人的反應，司法解釋沒有給出答案，那麼對此是采客觀說還是主觀說也許就見仁見智了。

5．違背婦女不願發生非法性關係的意志。

美國新澤西州1992年著名的M.T.S.（State in the Interest of M.T.S.）案就適用了這個標準。該案發生在兩個未成年之間，被告是位17歲的男孩，被害女子15歲，男方寄居在女方家中。兩人曾經有過親吻等親昵的舉動，一晚男方未經女方同意與其發生了性行為。一審法院認定被告人構成犯罪（性攻擊罪，二級重罪），但二審法院推翻了原判，認為男方並未適用暴力，因此不構成犯罪。該案后被上訴到新州最高法院。新澤西州刑法對性攻擊罪（sexual assault）的定義是「使用暴力或強制對他人實施性插入行為」，法律對「性插入」和「暴力或強制」都沒有明確的限定，初審法院認為在被害人不同意的情況下，性插入本身就是一種身體暴力，而二審法院卻認為除了性插入行為，還需要其他暴力行為才能構成犯罪。新州高院認為，只要沒有肯定性、自願給予的同意，那麼就構成犯罪，換言之，如果沒有肯定性同意，性行為本身的身體舉動就可以解釋為暴力。

其一，在發生這些爭論的時候，美國大多數州都把強製作為性侵犯罪的構成要素之一，那麼大都要求被害人反抗，因為強制和反抗是一個硬幣的兩面，衡量行為人的強制是否為法律所禁止，只能依據被害人的反抗。具體而言，在過去是最大限度的反抗標準，而現在則是合理女性的反抗標準。但是，法律並沒有從女性的角度來理解反抗，它採取的是一種如蘇珊所批評的孩童的打架規則，即我打你，你必須還擊，而不能僅僅是哭泣和沉默。

同意的反面是不同意，它們是一個問題的兩個方面，作為性侵犯罪的本質特徵，不同意是行為人行為過度性的內在尺度，這個尺度本身不能含糊不清，它必須是某種可以操作的標準。對於不同意的判斷標準，在世界範圍內都存在爭論。對這些爭論進行回顧與總結，將有助於我們尋找出解決問題的最佳方案。

然而，兩派爭論卻在一個問題上針鋒相對，那就是面對相同的情境，被害人的不同反應，其法律意義是否相同。換言之，在相同的環境下，有的被害人會表現出反抗，而有的被害人不會反抗，那麼是以被害人自身的主觀心態，還是以一般人的反應來判斷被害人是否同意呢？如果一般人在該情境下會反抗，而被害人沒有反抗，那麼在法律上被害人對性行為是同意還是不同意呢？

一派觀點認為，應當以被害人是否反抗作為認定不同意的標準。在性|交過程中，如果被害人能抗拒而不抗拒，則不構成強|奸罪。所謂不能抗拒，是指婦女被害時在客觀上不能對犯罪者實行反抗，以免受侵害。不能抗拒包括兩種情況：其一是犯罪者以自己的行為造成被害人能抗拒的狀態；其二是犯罪者利用被害人處於不能抗拒的狀態。論者特別指出，對抗拒必須全面準確地理解。不抗拒是以不能抗拒為前提的，抗拒則是以能抗拒為前提的，如性|交時女方能抗拒而不抗拒，或者不做真正的抗拒，則是通姦。在使用暴力和脅迫方法進行強|奸的情況下，如果這種情況嚴重到一般足以制服被害人時，則不能要求該被害人抗拒。因為在這種情況下，客觀上是不可能抗拒的。但是如果犯罪者使用的暴力或者脅迫手段不是很激烈，或者威脅不大，例如拖拖拉拉，強解衣服，死抱硬求或者以斷絕友誼相威脅等，一般不足以制服被害人時，則該人必須抗拒，否則就是通姦；在強|奸處於熟睡、酒醉、患病狀態下的被害人時，被害人必須真正處於不能抗拒的狀態，才構成強|奸罪。如果性|交時已蘇醒，能抗拒而不抗拒，任其姦淫，則不構成強|奸罪；在犯罪者利用權勢，姦汙處於從屬地位的被害人時，要判明被害人能否抗拒，就不僅要分析犯罪者姦淫時的手段，而且要考慮到這種權勢本身對被害人意志的影響。因為這種權勢容易使被害人不敢反抗。所以往往用同樣的威脅方法，對一般人而言，不一定足以使其不能抗拒，但對處於從屬地位的被害人，則可能足以使其不能抗拒。因此處理這類強|奸案件，不應強求被害人抗拒。實踐中認定是否不能抗拒是個複雜的問題，既不能單憑被告人的口供，也不能輕信被害人的陳述，而必須仔細查明案件的全部情節，如實施犯罪的時間、地點、周圍環境、手段、經過、後果、被害人與被告人往常的關係等。

另一種犯罪是性強制罪（gross sexual imposition），法典規定：「男性在下列情況下與妻子以外的女性發生性|交構成三級重罪：通過可阻止具有通常決心女性反抗的威脅；他知道女方有精神疾患而不能辨認自己行為的性質；他知道女方沒有意識到性行為正在發生或者他知道女方的屈從是她誤認為他是其丈夫。」對於這種罪行，除了女方自身客觀原因而不能給予有效同意的情況外，而那些強制不明顯的威脅，則完全要根據被害人的反抗來確定，具體而言，要看這種威脅是否能使大多數女性放棄反抗。

隨著女性地位的崛起，女性生命的價值逐漸被認為要高於其貞操價值，通姦罪逐漸被廢止，性自治權的觀念開始進入法律。最大限度的反抗標準慢慢為合理反抗標準所代替。這種標準可以避免女性犧牲自己的生命或重大的身體健康去防止性侵害。

其二，美國司法部門對反抗的理解和中國刑法學界有關反抗的爭論不太一致，無論是最大限度的反抗標準還是合理女性的反抗標準，它都強調反抗標準的客觀性，這種客觀性一般要求是身體上的反抗，而語言上的拒絕或者由於害怕而哭泣則一般認為沒有達到合理標準，因而不是反抗。但是，我國在反抗問題的爭論中，無論是贊同說所強調的以被害人反抗作為認定不同意的唯一標準，還是反對說的具體問題具體分析，都認為反抗並不限於身體上的搏鬥，語言上的拒絕、斥責、呼救，怨恨的表情或姿態，甚至意圖避免侵害而使用的勸說、哀求等都可以認為是反抗。

在傳統的法律中，同意是一種辯護理由。而密歇根州則取消了這種辯護，其根據在於：強制與性行為是不相關的，強制的性是被禁止的，而不論性行為是否被同意。合法的性行為不應該有強制，否則就是危險的和不道德的，在強制情況下的同意是沒有意義的。由於在法律中完全排除了對被害人不同意的考察，因而它對強制的理解非常狹隘，因為如果過於寬泛地理解強制，而被害人的同意又不再是辯護理由的情況下，顯然會極大地擴大刑罰的打擊範圍，對行為人明顯不公平。另外，密歇根州保留了傳統的與心智不全者發生性關係構成犯罪的規定，但是為了解釋這種行為是一種強制，它把性行為本身看成會造成被害人身體傷害的強制，而這顯然過於牽強。因為法律對這種行為加以禁止並不是因為性行為本身，而是因為被害人沒有性同意能力，從而所發生的性行為才是錯誤的。

在最近十幾年，伴隨著人權運動的進一步發展，西方學術界開始試圖從女性的角度來重新思考不同意問題，這就產生了「不等於不」標準以及肯定性同意標準。

然而，它仍然存在兩個問題：第一，在威脅發生時，可能確實有些女性由於過分膽小而沒有到達一般女性的標準，根據《模範刑法典》的規定，行為人不構成犯罪，但這顯然可能放縱了那些利用特定女性膽小的犯罪人；第二，具有通常決心的女性反抗標準也並不認為語言上的拒絕或者哭泣是合理反應。因此，《模範刑法典》對反抗的態度並沒有比司法判例中的合理反抗規則走得太遠，它依然根據男性的標準來要求女性，即遇到攻擊，必須進行身體反抗，而不能僅僅是說不和哭泣。https://read.99csw.com

把性侵犯視為一種強制犯罪，可以清楚地認識到法律並不試圖禁止所有的性行為，實施強制行為的行為人應當被認為存在性異常，因而要剝奪其危害社會的能力。但是問題在於，在強制不明顯的情況下，行為人也可以在被害人不同意的情況下與之發生性關係，比如權力。因此這種做法可能強化了對暴力強制類性行為的處罰，但是其成本卻是忽視了那些沒有身體強制的被強迫的性行為。因而，有學者所批評道，這種做法所採用的強制概念仍然是傳統概念，它並沒有擴大我們對強制的理解，在本質上也是對傳統的不同意要素的替代，因此它的範圍過於狹窄。比如，該法規定的強制包括對被害人使用或威脅使用暴力傷害，但如果威脅殺死被害人的保鏢或孩子或其他人則不屬於法律規定的強制。另外，報復的威脅，除了身體傷害，綁架、敲詐，還有很多，比如男性以解僱或破壞被害人財產或名譽相威脅這些並沒有為強制定義所包括。在無數的非傳統型的性侵犯中，如果行為人沒有使用傳統的強制，而又未經對方同意實施性行為，採取密西根式的做法顯然是無能為力的。另外，如果個體對性行為中的暴力持一種歡迎的態度，密歇根州卻認為這種暴力也是被禁止的，而這顯然是對個體在性上的積極自由做了不恰當地限制。

一種做法是集中於被告人，不再考察被害人是否反抗，而是通過強制要素完全取代不同意要素。密歇根州就是這種進路的代表者，該州刑法認為，性行為本身不是犯罪，而是強制要素使它成了犯罪。強|奸並非性犯罪，而是一種暴力攻擊型犯罪。因此，被害人沒有必要反抗被告人，強制的存在本來就表明了被害人的不同意。因此，公訴機關也沒有必要證明被害人的不同意。該州刑法把性行為區分為性插入和性接觸，並根據不同情況規定了四級重罪。該法規定：「對於一個正常人而言在下列情況下，非法性插入構成了一級重罪，非法性接觸構成了二級重罪：在實施任何其他重罪的時候實行了性插入；行為人被一個或一個以上的人教唆……通過身體強制或精神強制實施了性插入；行為人使用武器或其他的讓被害人合理地以為是武器的物品；行為人造成了被害人的身體傷害或使用了強制去實施性插入。」其中強制包括但並不局限於下列情況：行為人通過事實上的身體強制或身體暴力（physical force or physical violence）征服被害人；行為人通過威脅對被害人使用強制或暴力，而被害人有理由認為行為人有此能力而屈從；行為人通過威脅在將來報復被害人或其他人，而使得被害人屈從，而被害人相信行為人有此能力。此處的報復包括身體懲罰、綁架、敲詐等威脅；行為人對被害人進行醫學上的治療或檢查，但其目的在醫療上被認為是不合倫理的和不可接受的。行為人造成被害人身體傷害，而行為人知道或者有理由知道被害人有心智缺陷、心智喪失或身體上無助。如果被害人是一個正常的成年人，三級重罪和四級重罪僅僅依賴於上述強制或暴力的展示。對於上述所有的犯罪，被害人的證詞不要求確證，被害人也沒有必要反抗行為人。在密歇根州的立法模式下，被告人的強制或者暴力成了關鍵的要素，被害人無論是身體上還是語言上的拒絕都不再需要考慮，這在很大程度上使得審判的重點開始轉向于對被告人行為的考察。

乍看來，這種規定與大陸法系的立法十分相似，然而，兩者仍然有些本質上的區別，密歇根州式的做法明確排除了對被害人反抗的考察，而大陸法系雖然在法條中避而不談不同意問題，但是在司法適用時，仍然需要考慮被害人是否抗拒。

這種標準認為，在沒有自由的、肯定性的表達同意的情況下，性行為就是非法的。如美國加利福尼亞州1990年在修改刑法時，就認為同意是指「依照自由意願而自願給予的肯定性的合作」，（positive cooperation...pursuant to an exercise of free will...freely and voluntarily given）威斯康星州1998年刑法也把同意定義為對於性行為，「通過語言或行為表現出的自願贊同」。

雖然大陸法系對於性侵犯罪的規定並沒有像英美法系那麼明顯地突出不同意問題的重要性，但其對性侵犯行為的具體規定，無一例外都是為了說明不同意問題。無論是通過強制行為本身，還是藉助被害人的反抗，這都是為了對不同意這個複雜問題尋求解決方案。

另一種做法是在對Olugboja裁決的批判過程中逐漸形成的。它認為同意與否是一個法律問題，而非事實問題，因此有必要對同意加以明確定義，同時還應該在法律中具體規定導致同意無效的各種情況，從而對陪審團提供明確的指導。英聯邦的許多地方採取了這種做法。如加拿大法律規定，同意是指自願同意與被告人發生性行為。澳大利亞的北部領地以及維多利亞州法律也分別對同意進行了定義。同時他們還都規定了一些不存在同意的情況。英國法律委員會最初認為對缺乏同意的各種情況進行定義很難操作，因此法律只應當簡單的規定何種威脅和欺詐可以否定同意，而在其他方面應當保持沉默。但是隨後在它的政策報告中，其立場卻有所改變。它開始認為法律應當定義同意。《2003年性犯罪法》採納了這種建議，該法第74條對同意進行了定義，「本法所稱的同意是指在有選擇的自由和能力的情況下，自願給予的同意」。九*九*藏*書

其一，如何看待被害人的抗拒行為，它是否是不同意的唯一判斷標準？

相似的案件再如瓦刃案（People v. Warren），被害人推著自行車上山，遇到被告，被告與其攀談，並陪其一起上山，當被害人準備騎車時，被告用手撫摸了被害人的肩膀，而被害人對他說「不，我必須要走了」，而被告說「這隻要幾分鐘，我女友滿足不了我的需要」，被告還對被害人說自己不會傷害她。被告隨後將被害人抱到森林，將其放在地上，並讓被害人脫掉褲子，而被害人也照辦了。被告然後脫掉自己的衣服，被害人為其實施了口|交。被告人證實被害人曾問他「夠了吧」，而被告人回答說是。被害人隨後報警。一審法院認為被告人構成犯罪，而二審法院推翻了原判，其理由是被害人並沒有進行合理的反抗。被害人主張：她沒有逃跑是因為在森林中間，害怕逃跑會遭到殺害；她看見旁邊有人，但沒有呼喊，理由是覺得別人離她太遠，呼喊會對其不利。但二審法院認為，被害人有能力反抗，有能力表達出自己意願，但卻沒有作為，因此被告人不構成犯罪。

4．凡是違背共產主義道德準則，違背具有責任能力的婦女以自己的願望、要求、目的，支配、制約自己的性行為的自由權利而強行發生的性行為。

在筆者看來，兩派對於一些基本的概念並沒有達成共識，因而很難說他們形成了真正的交鋒。贊同者通過抗拒表現來判斷不同意的論者對於「抗拒」的理解是擴張式的，而反對者對於「抗拒」的理解則比較狹隘，所以反對者會指責贊同者對於被害人過於苛求。如贊同者所言：正是因為人們對於「抗拒表現」理解的比較狹窄，或者是對「要求被害人有抗拒表現」解釋得過於絕對化，才會誤認為贊同說會使那些「沒有抗拒表現」或者「抗拒表現不明顯」而內心實非情願的被害人含冤受屈，不利於打擊犯罪。在贊同者看來，抗拒不能被理解為單純的體力上的拼搏、扭斗、掙扎或高聲呼救等過於狹小的表示，而應把「抗拒」理解為一種仇視、排斥犯罪侵害的心理狀態的外在表現，這種表現的具體形式很多。可以是體力上的拼搏，也可以是語言上的拒絕、斥責、呼救，還可以是怨恨的表情或姿態，甚至是意圖避免侵害而使用的勸說、哀求等。另外，由於兩派對概念的理解不同，因而對相同的事例，大家會得出不同的結論。如反對者認為，當雙方存在上下級關係時，被害人很有可能不反抗，而性行為的發生被害人實際上是不同意的，因而，以是否反抗來認定其主觀意志對於被害人不公平。而在贊同者看來，在這種情況下被害人可能恰恰無須反抗，因為權勢本身影響了被害人意志，而使得被害人不敢反抗。換言之，反對者列舉了諸多情況，並指出其中被害人根本無法反抗，因而不能用是否反抗來認定不同意。而在贊同者看來，被害人在這些場合無須抗拒，因為「不抗拒是以不能抗拒為前提的，抗拒則是以能抗拒為前提的。對抗拒必須全面準確地理解」，當存在客觀條件使被害人不能抗拒，被害人當然不須抗拒。根據行為人的行為和事件發生的具體環境等因素，推定被害人沒有同意。

從中國學界有關不同意問題的爭論，給我們提出了如下問題。

一種做法是完全從被害人的立場出發，要求個案分析不同意問題。其中最具代表性的是英國Olugboja裁決所確立的原則：它認為同意與否並非法律問題，而是事實問題，應當由陪審團根據被害人的不同情況進行個案裁決。這其實是以被害人的主觀立場來判斷其是否同意。該案被告人實施性行為時，被害人沒有反抗，因為她害怕被告的朋友會繼被告之後強|奸她。該案主審法官Dunn指出，同意和屈從的界限非常難以劃分，因此其界限應當由陪審團「在該案中綜合運用他們的善良意識、經驗以及對人性和現代在該案件相關事實情況下舉止的認識」進行綜合判斷。根據這個裁決，被害人是否需要反抗也就要依據其本身遭遇的情境具體問題具體分析，反抗因人而異，不能根據法律中假設的一般人概念來評價特定個人的反抗或不同意問題，因而在實際層面上也就廢除要求被害人反抗的一般性規則。

1906年美國威斯堪星州的布朗案（Brown v. State）就是一個要求女性盡最大限度反抗的經典案例，它所確定的原則在20世紀被廣泛適用。被害人16歲，是個處|女，在去祖母家的路上遇見了被告布朗（20歲）。被告是她的鄰居，意圖不軌。他把被害人絆倒在地上，強壓在她身上。被害人當時儘可能地想逃走，努力地時刻想爬起來，儘可能地大叫。被告於是用手捂住被害人，被害人感到了窒息。但只要他一移開手，被害人就重複地大叫。陪審團認定被告人構成強|奸罪。在上訴時，法院並沒有以構成強|奸的強制要素不足為由推翻原判，也沒有認為被告人缺乏足夠的犯罪心態，而是認為被害人沒有足夠地表現出她的不同意，因此認為被告無罪。法院認為，女性不僅僅要有不同意的主觀心態，而且還必須在其能力之內進行最激烈的身體反抗以抗拒對方的插入，這個反抗一直要到襲擊結束。因此，被害人並沒有達到這個標準：她僅僅是說讓她走；她的尖叫也不能被認為完全表達了自己的意思；她也沒有用手和腿反抗被告人的不可抗拒的強制，因此對被告的有罪判決不能成立。事實上，法官對被害人是否反抗感到懷疑，因為如果女方沒有衣服的撕破或身體上的傷痕，那麼她的話根本不能被相信。這種標準的確定與當時社會對於女性貞操的態度是一致的。當時，女性的貞操被認為是高於其生命價值的，女性並沒有獨立的人格，對女性貞操的侵犯在很大程度上是對夫權或者父權的侵犯。另外，採取這種苛刻的標準也是因為當時存在通姦罪，法官非常擔心女方為了豁免其通姦罪責，而謊稱被強|奸，因此為了證明不是通姦，女方必須要盡最大可能進行反抗。顯然，法律並不保護女性的性自治權，因為行使性自治權本身就可能是一種犯罪。

另外一種做法比較普遍，它對暴力、威脅等行為的程度沒有明文規定，這與我國相同。於是，學術界就不得不探討暴力、威脅等行為的含義究竟應如何理解。一種觀點認為，暴力、威脅等行為應當從狹隘的角度進行理解，它與搶劫罪中的暴力、威脅等行為一樣，必須達到壓制被害人反抗的程度。這其實與普通法系國家的最大限度反抗規則相似，雖然考慮問題的出發點不同，但結論殊途同歸。這種做法從行為人行為的角度出發，要求行為必須達到壓制被害人反抗的程度，只有那些具有嚴重強制性的暴力、威脅才可能壓制被害人的反抗，所以這種觀點對強制行為的理解非常狹隘，它要求行為的強制性等同於搶劫罪的暴力或威脅行為。而普通法系的最大限度反抗規則則從被害人角度出發，要求被害人必須進行最大限度的反抗，才能認定行為人的行為構成性侵犯罪，其結果也是將行為限制在具有嚴重強制性的暴力或威脅行為；第二種觀點則認為，只要存在暴力、威脅等行為，無須考慮其程度，都構成性侵犯罪中的強制行為。這種觀念基本上類似於普通法國家的主觀說，因為在司法操作中，要判斷性行為中的暴力或威脅是否為法律所禁止，而對暴力、威脅又沒有程度上的要求，那實質上就只能根據被害人的主觀狀態來進行判斷了。第三種觀點認為，這種暴力、威脅等行為只需要達到使被害人明顯難以反抗的程度就可，至於如何判斷，應當根據社會一般觀念進行客觀判斷，這種觀點是通說，它基本上類似於普通法系的合理反抗規則。

2．由於犯罪分子的強制行為，迫使被害婦女在發生性行為時，處於不能抗拒，而違背rｅａd•９9csｗ•ｃoｍ婦女意志所發生的性|交行為的心理狀態。

第三種做法走得更遠，它完全取消了強制要素和抵抗要素，而直接將不同意作為性侵犯罪的關鍵性實體要素，這種改革思路在英聯邦國家比較普遍。比如英國《2003年性犯罪法》將強|奸定義為「行為人在他人不同意的情況將生殖器故意插入他人的陰|道、肛|門或口腔……」該法還規定了插入性攻擊罪和性攻擊罪，這兩種犯罪也必須是在對方不同意的情況下實施的。

1．違背婦女關於性行為的意志，也就是說婦女不願發生性行為而強行與之發生。

6．在婦女沒有發生性行為的目的，並且不願意與合法配偶以外的任何男子實行這一目的的情況下，強行與之發生性關係的行為。

對於不同意，普通法最初採用最大限度的反抗標準，它甚至要求女性應採取危急其生命安全的反抗措施，尤其是在熟人之間的強|奸中，女性更應如此。這種標準來源於普通法對女性深深的不信任，因為這有著16世紀黑爾爵士（Hale）的著名警告：強|奸是一種很容易被指控但卻很難被證明，而被告也很難抗辯的案件。因此，在性侵犯案中，真正受審判的並非是被告而是被害人，她必須有充分的證據表明其不同意。在最大限度的反抗標準下，必須是她身體上的傷害或者衣服上的撕損才能表明她的不同意。

第二種做法是美國《模範刑法典》的做法，它走的是平衡路線，採取完全的客觀規則，試圖對合理反抗標準進行拓展。《模範刑法典》對美國的性侵犯立法有重要影響，許多州的法典都受到它的影響，它試圖在保護被害人與保障被告人之間取得平衡。

這種做法可以被稱為主觀標準，因為它完全根據的是被害人自身的立場來評價她的主觀意志，即使被害人對某種情境的反應沒有達到一般人的要求也不能武斷地認為她對性行為就是同意的。表面上看起來，這似乎有助於充分保護被害人的性自治權，然而事實卻並非如此。由於不同意成了事實問題，它由陪審團依據被害人的主觀感受進行個案分析，因此當被告人主張對被害人的心態出現了認識錯誤，在缺乏法律約束的情況下，對於這種辯護理由，陪審團往往很難拒絕，從而導致對被告人過於仁慈，這顯然會對被害人不公平。另外，在法律中迴避不同意問題，而把它交於司法個案分析，也可能對行為人不公平。失去了法律的確定性和穩定性，相同的案件在不同的司法部門，行為人得到的刑罰待遇可能是不一樣的。因此，這種做法在英國招致越來越多的指責，英國刑事法修改委員會就認為，把如此關鍵的問題作為事實問題讓陪審團裁決是不明智的。

其二，應該以客觀的立場還是主觀的立場來看待被害人的反應？

一種是強|奸，這是傳統法律都認為是嚴重侵犯女性性自治權的罪行。如「通過針對任何人實施的暴力或以立即的死亡、嚴重的身體傷害、極端的痛苦或者綁架相威脅；在女方不知道的情況下，為了防止女方反抗而使用毒品、麻醉物品或採取其他方式在本質上減弱女方的控制和辨認能力；女性在無意識的情況下；女性不滿10歲」。這種罪行一般是二級重罪，但如果造成嚴重身體傷害，或者雙方以前沒有社會關係，並且也沒有發生過性關係，那麼就是一級重罪。在這種罪行中，由於手段的嚴重強制性或者被害人的特殊情況本來就能推定不同意的存在。而且處於這種情況下的被害人顯然也缺乏反抗能力，因而在實踐中，對於這種罪行的無須考慮被害人是否反抗。

其次，它對導致同意無效或者不存在的情況作了具體規定。但是特別之處在於，它根據行為人行為強制性的大小以及女性的身體和年齡狀況的不同分別規定了兩種犯罪。

在中國刑法學界，曾經有過一場如何理解性侵犯罪中「不同意」爭論。大致形成了七種不同的學說。

合理反抗標準對最大限度反抗標準的替代是一個進步，然而，它並沒有真正保護女性的性自治權，曾經有過一系列運用合理反抗標準的案件引發學術界甚至社會公眾的廣泛批評。儒斯克案（Rusk v. State）就是其中一個典型：被害人佩蒂（Pat）在酒吧遇見被告人儒斯克，他們之間聊了會。然後佩蒂要走，而被告請求搭順風車，於是女方把男方送回家。被告請佩蒂到家坐坐，女方拒絕了。當他再次要求，女方再次拒絕。隨後被告走過來一把把車鑰匙拿走，佩蒂只能跟著他走到房間。進屋后，被告去了洗手間，但女方沒有離開。隨後，被告讓女的脫掉褲子和衣服，女方照做了……他們都脫掉了衣服，接著發生了性關係。在法庭中，佩蒂訴稱，她當時對男方說：「只要你想，你可以把許多其他的姑娘帶來，」而男方說：「不。」……女方在法庭中稱：「……後來我確實感到恐懼，我問他是否在做了他想要的事後，就能放我走，而不殺我。因為那時我不知道他將要做什麼。我開始哭泣，而此時，他把手放在我的脖子上，開始輕輕地掐我。當我又問他，完事後，是否放我走。而他回答道：『是的。』於是，我和他發生了關係。」這些證詞為法庭所確認。發生性關係后，被告人陪著女方走到車前還問她，兩人是否可以再見面……

根據行為強製程度的不同而將對成年人實施的性侵犯行為分為輕重不等的兩種犯罪，這在大陸法系並非特例。比如奧地利刑法第201條性侵犯罪的規定，即那些具有嚴重強制性的性侵犯行為——「以對其實施嚴重的暴力或立即嚴重傷害其身體或生命相威脅，強迫他人實施或容忍性|交或與性|交相似的性行為的……麻醉視同嚴重的暴力……」，其基本刑為1年以上10年以下。在第202條中，法律規定了強制性並不明顯性侵犯罪行，其刑罰相對較低——「除第201條規定的情形外，以暴力或危險的威脅，強迫他人實施或容忍性行為的，處3年以下自由刑。」當然，奧地利刑法也對與未成年人性|交做了專門規定，其基本刑與嚴重的強|奸行為相同。又如瑞士刑法在第187、188、190、191、192、193條也對性侵犯行為做了非常具體的規定，除與未成年人發生性行為的犯罪外，其大致也分為兩種情況，一是嚴重強制性的行為，這包括第190條規定的「強迫婦女容忍性行為，尤其是行為人對其進行威脅、使用暴力、施加心理壓力或使其無反抗能力……」，第191條規定的「明知被害人為無判斷能力人或無反抗能力人，而與之為性|交行為、與性|交相似的性行為或其他性行為的。」這些嚴重的性侵犯行為，基本刑都為10年以下重懲役；二是強制不明顯的其他侵犯行為，這包括第188條規定的與被保護人的性行為，第192條規定的利用職權與病人、犯人、被告人發生性關係，第193條規定的利用他人的困境或工作關係或以其他方式構成的從屬性，對其實施性行為或使其容忍性行為的。對於這些行為，其刑罰都比較輕，為監禁刑，即最高不超過3年，最低為3天。

學術上的爭論導致1984年司法解釋在這個問題上也頗為矛盾，一方面它原則上認為「認定強|奸罪不能以被害婦女有無反抗表示作為必要條件。對婦女未作反抗表示，或者反抗表示不明顯的，要具體分析，精心區別」，這read.9９ｃｓｗ.ｃｏｍ似乎表明它採取了反對說的立場。然而，在衡量行為人手段的強制性問題上，它又藉助了被害人的反抗，它認為「所謂暴力手段是指犯罪分子直接對被害婦女……使婦女不能抗拒的手段……脅迫手段是指犯罪分子對被害婦女威脅、恫嚇，達到精神上的強制的手段。如：揚言行兇報復、揭發隱私、加害親屬等相威脅……不敢抗拒……其他手段是指犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。」顯然，藉助被害人是否反抗來界定行為手段的強制性，其實質還是為了認定不同意問題。從這個意義上來說，司法解釋似乎認為被害人的反抗對於認定不同意具有至關重要的意義，尤其是在確定「其他手段」的範圍上，唯一能夠提供操作依據的就是「被害婦女無法抗拒」。因此，在行為手段問題上，司法解釋好像又倒向了贊同說的立場。

一種做法是在法律中明確規定暴力、威脅等行為必須達到被害人不能抗拒的程度。我國台灣地區1999年以前的刑法把強|奸罪規定為：「採取強|暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒」。對於法律中的不能抗拒，理論上仍然存在著主觀說和客觀說的爭論。主觀說認為應當以被害人的主觀狀態為基準，而客觀說則認為應當以一般人的主觀狀態為基準，只有暴力、威脅等手段足以導致一般人不能抗拒，才能構成性侵犯。

最著名的案件如美國紐約州的道舍案（People v. Dorsey），1979年8月，41歲的被害人（高5英尺高，重130磅）下午六點下班回家，到達公寓后，她乘電梯上樓，隨後被告人道舍（15歲，高5.7英尺，重200磅）也進入電梯。後來電梯停住，被害人發現並非自己所到樓層，而是在兩樓層間停住，但電梯報警器沒有工作。被告人當時站在電梯按鈕旁，操控著電梯。接著被告要求被害人把衣服褪去，被害人沒有反應，被告又重複了自己的請求，被害人於是屈從，在隨後的15分鐘內與被告人發生了性行為，被告人後離開現場，被害人報警。被害人證實自己在整個事件中都沒有企圖喊叫，因為她認為電梯外沒有人能夠聽到，同時被告人在事件發生前及其過程中都沒有使用明顯的身體暴力，除非是性行為本身所固有的強力。唯一的威脅是在完事之後，被告離開電梯時對被害人說，如果發生什麼事情，他的朋友會修理她。紐約州當時的刑法對於不同意採取的是「合理反抗規則」，它需要「綜合考慮各種因素，來判斷拒絕性行為的被害人的反抗是否合理」。換言之，在本案中，焦點問題就是根據所有的情境因素，被害人的不敢反抗是否是合理的（是否因為被告人的暴力或暴力威脅而使其不敢反抗）？法官認為，雖然被告人沒有明確使用暴力或暴力威脅，但是考慮到當時的情境，這存在默示的威脅。被害人面對一個高大的年輕人，兩人體型相差懸殊，而且被害人困於電梯之中，無處可逃，也無從獲得他人的幫助，因此法官認為被告的默示威脅，使被害人因為害怕受到嚴重身體傷害而不敢反抗。法官同時認為，被告人雖然沒有毆打被害人，但其操控電梯，並讓它停在兩層樓之間的行為就是一種針對被害人的暴力行為，再加上性行為本身的強力，兩者合在一起，就是一種排除被害人合理反抗的暴力。

另一派觀點則針鋒相對，他們認為不能以被害人是否反抗作為認定不同意的標準。他們認為，性侵犯罪的手段有暴力、脅迫和其他方法，強製程度的不同，被害人的反抗表現也會不同。而且有些案件，如被欺騙或者由於存在上下級關係或其他利害關係，被害人很可能不會反抗，如果把這種情況視為雙方自願行為，或者責備被害人抱有個人目的，以並無反抗為由不予認定，是錯誤的。其次，被害人在性格、體力上的差異，對犯罪行為表現出的反抗形式是不同的，因此也不能簡單地以是否有過真正的反抗區別罪與非罪。持此觀點的另外一些學者指出：雖然在性侵犯案件中，判斷行為人是否違背被害人意志往往要通過行為人的手段和被害人的反抗表現來尋找答案。但被害人是否反抗，以及反抗的程度只是辦案人員判斷事實的重要情節之一，而非定性的依據。判斷行為是否構成了性侵犯，著重點是研究行為人的犯意和用什麼手段在違背被害人意志的情況下強行發生了性行為，而不能著重研究被害人是否反抗，更不能把它作為一個必備要件。反抗因人而異，必須具體問題具體分析，如果要求被害人反抗，對被害人過於苛求，不利於打擊犯罪分子。

這種做法的優點在於：它完全根據客觀的立場來考慮不同意問題，從而避免了我們在後文將要談到的主觀標準的隨意性。在嚴重的強|奸罪中，行為人強制以及被害人的特殊情況一般就能夠推定被害人的不同意。但是，與密歇根州不同的是，《模範刑法典》並不否認在某些特殊情況下，被害人可能對嚴重的強制手段持同意態度，從而排除行為的犯罪性。其次，在性強制罪中，法律提出了一個「阻止具有通常決心的女性反抗」的概念，要求根據客觀標準來評價行為的過度性。再次，對被害人是否需要反抗這個問題，《模範刑法典》也清晰地表明了自己的立場：在存在嚴重的強制手段和被害人缺乏同意能力的情況下，被害人客觀上無法反抗，因此不再需要考慮被害人反抗；當強制手段不明顯，那麼被害人則應當通過反抗來表明自己的不同意，而且反抗的程度要符合一般女性的反抗標準。這顯然是試圖在保護女性性自治權的同時又防止對男性過分苛求，在客觀上它把那些過於遙遠的或細微的威脅排除在犯罪之外。事實上，《模範刑法典》只不過是把司法判例中的合理反抗規則予以明確化，要求根據一般女性的標準來衡量被害人的反應是否合理。

但是在如何理解被害人的不同意問題上，在英聯邦國家中仍然存在爭論。

大陸法系許多國家和地區在性侵犯罪中一般都對不同意的外在表現形式做了非常詳細的規定。以德國刑法為例，它把性侵犯行為細分為「對被保護人的性|交」「對犯人、官方拘禁之人和醫院中病人的性|交」「利用職權所為之性|交」「利用諮詢、治療或照料關係所為之性|交」「對未成年人的性行為」「強|奸」。而這裏所說的「強|奸」必須通過「暴力、對他人的身體或生命立即予以加害的威脅、利用被害人由行為人任意擺布的無助狀況」的強制性|交行為，顯然，這裏所說的暴力、威脅是最狹隘的暴力、威脅，它和搶劫罪中的強制行為基本相似，而其他強制不明顯的行為則分屬其他性侵犯行為。顯然，所有的性侵犯行為，其本質都在於被害人沒有同意或者同意無效（不同意）。如果和美國《模範刑法典》對比，我們會發現德國刑法中強|奸罪與《模範刑法典》的強|奸罪的規定非常相似，它指的都是最嚴重的性侵犯行為，因而其刑罰也是最重的，而德國刑法中的其他性侵犯行為（除對未成年人的性|交外）則與《模範刑法典》所規定的性強制罪也有神似之處，即大都都是強制不明顯的非傳統型的性侵犯行為，其刑罰評價也相對較輕。雖然對於這些性侵犯行為，德國刑法沒有像《模範刑法典》一樣，在法律中明確規定行為人的行為必須「阻止具有通常決心的女性反抗」，但是在司法中判斷這些行為是否屬於法律所禁止的強制行為時，都普遍認為應該根據社會一般觀念來衡量行為人的行為是否讓被害人難以反抗，這其實也就是合理反抗規則的翻版。