第一，主觀標準，根據被害人的主觀感受來判斷不同意問題，如英國的Olugboja裁決以及我國學界有關反抗問題爭論中的反對說。雖然在學說的討論中，它是與被害人的反抗是聯繫在一起的，即根據被害人的主觀感受判斷她是否應該反抗，但這其實取消了被害人反抗的作用，因為反抗因人而異，需要具體問題具體分析，因此它也就並不屬於真正的反抗規則。

「不等於不」標準其實是對行為人施加的一種特殊義務，要求行為人尊重對方語言上拒絕權。如果行為人沒有履行這種義務，比如錯誤地認為被害人語言上的拒絕是半推半就，那麼他必須為這種錯誤認識付出代價。主張「不等於不」標準的學者認為：有些男人對性行為有不同理解，他們對特定情境的理解與女性不同。他們認可了「在性行為中，男性積極女性消極的觀點」，因此認為「不等於是」。然而，如果在審判中採納這種男性的觀點，那會對女性造成嚴重的傷害，並將極大地妨礙保護性自治權這一目標的實現。因此有必要在法律上施加要求行為人理性行為的義務。如果違背這種義務，行為人就要受到處罰。行為人應當把對方視為有理性的人，在進行性行為之前，應當有義務睜開自己的眼睛和使用自己的大腦，不要試圖讀懂對方的心，而是要給她說出自己意願的權利。和一個沒有意圖表示的人發生性行為完全是把對方當成了客體，如果還無視對方語言上的拒絕，那行為人顯然是在已有的傷害上又添侮蔑。這種非人性的行為加深了對對方人格和自治權的否定，因此必須承擔刑事責任。

（2）肯定性同意標準

然而，與反抗規則和「不等於不」標準相比，肯定性同意標準很難獲得社會風俗的支持。毋庸置疑，肯定性同意標準的提出反映了社會性觀念的變化，它倡導一種更加開放的性觀念：女性在想要性的時候，應該大胆地說出來，而不要猶抱琵琶半遮面。然而，這種性觀念或多或少帶有超前性。在當下中國，即使是夫妻，女性也很少和丈夫談論自己的性願望，公開談論性|事在道德層面上更是不被允許的。雖然中國的性風俗正逐漸從封閉走向開放，但是，多數人仍然認可對於性行為的「許做不許說」的原則。那些敢於公開言說自己性|事之人不是被視為異端就是先鋒，更不要說那些在性|事中處於相對保守地位的女性了。因此，如果採納肯定性同意標準，至少在很長一段時間會使得刑法與社會風俗嚴重抵觸。

《斯坦福法律評論》的一篇文章認為：對於一位很想性|交的女性而言，傳統上她們可能會說「不不不」，然而她的真實想法是「要要要」，並會期待男性成為一個攻擊者。在強|奸案中，確定女性是否真的不願意總是一件很難的事情，女性的態度是矛盾的……她經常會面對三難選擇，故作正經、挑逗或安逸地躺下。而且，女性可能不會排斥男性殘忍的性格，並認為這對她有吸引力。為了解決不同意問題，女性必須反抗，這種反抗的標準必須足以保證反抗是真實的，當然這種標準不能太高而出現死亡或嚴重身體傷害的結果，否則，忽視女性語言表示的代價就太高了。總之，必須通過反抗表現出某種確定性，即女方的態度不是矛盾的或無意識地順從以及她的控訴不是來自道學的事後控訴。

總之，不同意這個核心問題是無論如何也不能迴避的。因此，「不等於不」標準所引起的爭論正好可以深化我們對於不同意問題的理解。嚴格說來，「不等於不」標準和反抗規則並不存在根本性的矛盾，因為語言上的拒絕或哭泣這些消極的反抗也是一種反抗。然而，由於象徵性反抗情況的存在，因此「不等於不」標準所面臨的最大問題就在於，它是否是一種合理的反抗？如果可以把它視為一種合理的反抗，那麼採用「不等於不」標準不僅沒有推翻反抗規則，反而使得該規則得以升華。

象徵性反抗現象的客觀存在再次說明了不同意是一個非常複雜的問題。筆者不禁有甩開這個概念的衝動，就如密歇根州那樣，閉口不談反抗問題，不再理會不同意問題。完全根據行為人的行為來釐定性侵犯罪的構成要件不啻是一個美好的願望，只要行為人的行為符合法定構成要件，那麼這種行為就具有過度性，而在司法中完全無須考慮不同意問題，這該有多好啊。

在世界範圍內，除了用強制手段完全代替不同意問題的辦法外，那麼有關不同意問題的客觀認定標準就主要還有「不等於不」標準和肯定性同意標準，茲分述于下。

消極的反抗是否是一種合理的反抗呢？它能否合理地表明個體的真實意願？要回答這些問題，我們必須從兩個方面來進行討論。

既然在不同意問題上採取客觀標準是一種不錯的做法，那麼首先要考慮的就是能否根據被害人的反抗來認定不同意。從上文關於各國在不同意問題上的立法和司法實踐，可以看出對待被害人的反抗無非兩種態度：一種是完全不考慮被害人的反抗，通過強制手段代替對不同意問題的考察，只要存在強制手段則成立強|奸，而無須考慮被害人是否反抗，被害人的同意也不是辯護理由，其突出代表是密歇根州。但是，這種做法並不可取。強制手段只是不同意的一種外在表現形式，它並不能完全代替被害人的不同意。另外，在被害人同意被告使用暴力強制手段的情況下，對此行為認定為性侵犯，顯然過分干涉了公民的私人生活，不正當地侵犯了人們在性上的積極自由。另一種是既考慮行為人的強制手段又考慮被害人的反抗。採取這種做法的有諸多變種，但筆者大致贊同《模範刑法典》對於反抗問題的態度。《模範刑法典》不迴避反抗問題，它基本上是通過行為強製程度的不同來表明被害人反抗的作用。當行為人的行為具有嚴重的強制性或者被害人本身缺乏同意能力，那麼就無須考慮反抗問題，因為要求被害人反抗是不現實的，而且也會增加她們受到嚴重傷害的可能性。但是在強制手段不明顯的情況下，被害人的反抗對於認定行為的強制性則至關重要，如果被害人的反抗沒有達到一定的客觀標準，那麼就不能認為她對性行為是不同意的。

根據這種觀點，對於性行為女性根本就不具有正常的理性，她們事實上並不知道自己想要什麼，或者不理解自己所說的，至少當她們說「不」的時候，更是如此。因此，女性必須表現出足夠的身體反抗才能表明自己的不同意，只有通過身體反抗才能表明女性能夠合理地理解自己的行為。雖然男性可以忽視女性的言語，但是足夠的身體反抗卻明確表明了她的不同意，於是男方的行為也就越過了界限。根據這種邏輯，在普通法國家，法官最初認為女性必須反抗到死以捍衛她的貞潔，否則就無法讓男性知道其行為不當。但是後來，最大限度的反抗標準逐漸為合理反抗標準所取代。法官逐漸認識到，貞潔誠可貴，生命價更高，合理的反抗標準可以避免女性犧牲自己的生命或重大的身體健康去防止性侵害。但是，對於很多法院而言，說不或者哭泣這種消極的反抗，仍然不能被認為是合理的反抗，在法律上也就不足以表明女性的不同意。

然而，存在的另外一個問題是，如果被害人在說不之後又明顯改變了意願，比如女性在傍晚說不，但在深夜與男性發生了性行為，或者在性行為中，對男方的撫摩起初反對，但態度隨後又發生改變，這些情況應如何處理呢？蘇珊認為，男性不應該試圖改變女性的意圖，因為重複性要求本身就具有強制性。她以警察審問犯罪嫌疑人的米蘭達規則進行類比，認為根據米蘭達規則，如果嫌疑人保持沉默，那麼他的這種拒絕說話的權利要受到尊重，警察不應該試圖去改變嫌疑人的心態，否則隨後的坦白將被認為是非自願的。但是，蘇珊的這種類比顯然有點不倫不類，因為米蘭達規則是在嫌疑人處於監管狀態下實施的，而「不等於不」標準主要處理的是熟人犯罪，它一般發生在約會之後。大多數男女之間的約會行為顯然與警察的審訊室的情境是不相同的。更何況，即使是嫌疑人也可以放棄自己沉默的權利。因此，我們不能否認女性有可能在拒絕後又改變自己的意願，正如在民事交易中砍價還價就是一種不斷進行拒絕——同意的博弈。在性行為中，女方的態度當然是可能改變的。當然這種改變不能因為男方的強制，這並不是女方的心態沒有改變，而是這種強制下的同意在法律上是無效的。

第二，女性能否理解自己消極反抗的意義？筆者的觀點是肯定的。從實證調查中，大部分（60.7%）女性從未有過象徵性反抗。當然，我們承認象徵性反抗客觀存在，但是這並不能表明女性不能理解性行為。嚴格從心理學、精神分析學的角度出發，人類的許多行為的含義都是模糊不清的，有時甚至無法用理性來說明，然而在法律中，我們卻會認為這些行為是人類在理性的思考下做出的。正如在合同締結過程中，當事人一方由於缺衣少食，雖百般不願但仍將祖上房產出賣，他在合同上簽字在法律上就是對交易行為的同意，難道我們還需要從心理上去分析它的意願嗎？法律科學要求規範性，這也正是它區別於心理學等非規範科學的一個重要標誌。在刑法學中，筆者贊同古典學派所倡導的意志自由理論，即行為人有選擇的自由，他的犯罪是在意志自由的支配下實施的，從而對他施加懲罰是正當的。雖然從犯罪學的角度來思考，由於環境、遺傳等各種因素，人有時是沒有選擇自由的。因此近代學派會反對意志自由理論，倡導決定論的觀點。然而今天的刑法理論主要還是建立在意志自由理論基礎上的。同樣，從法學規範的角度，如果我們認為女性和男性一樣都是有理性的生物，那麼必然要承認她們能夠理性地理解和控制自己的性行為。對於那些有過象徵性反抗的女性而言，如果她們的真實願望是同意與男方發生性關係，那麼她們事後很少會去控告男方犯罪。然而，一直以來，司法部門對於性侵犯的被害人都表現出了一種深深的不信任，他們害怕女性撒謊、報復而使男性受到冤枉。雖然沒有經驗統計表明性侵犯罪的虛假報案率是最高的，但人們還是會擔心，女方會誣告被告。許多人認為，性侵犯的報案率至少有50%是虛假的，很多性侵犯案件都是女性出於憤怒而報復，或者是擔心未婚先孕受到社會歧視而對男性進行誣告。但是有相當比例的人認為這種擔心是多餘的。性侵犯案高得離譜的虛假控告率鮮有實證資料予以支持。相反在美國卻有研究表明，性侵犯罪的虛假報案率從來就被高估了，只有5%的強|奸案是虛假的，而其他案件的虛假報案率則是2%，這並不比其他案件多多少。而且，如果使用女警察的話，則只有2%，最近的調查也支持2%的虛假報案率的結論。九-九-藏-書

在強制手段不明顯的情況下，判斷健康的成年人對於性行為是否同意應當依據一定的客觀標準，反抗規則就是這樣一種客觀標準。然而問題在於，是否還存在其他客觀標準更能平衡兩性的利益，並在最大限度上捍衛個體的性自治權呢？

（1）以強制手段替代不同意問題。這如美國密歇根州的做法，它拒絕考慮不同意問題，完全以強制要素取代不同意問題。

不同意問題應當採取主觀標準還是客觀標準？

實體法上的確證規定主要是為了防止司法部門自由裁量而可能造成的不公正。在強制不明顯的情況下，藉助反抗規則可以減少性侵犯案件在事實認定上的困難。在涉及罪責成立的關鍵問題——被害人是否同意——我們不能完全由法院自由裁量，必須對法院的裁量權加以適當的約束和引導。為了公正地對待行為人，只有當他具備對不同意的主觀心態，才能對他進行處罰。而在強制不明顯的情況下，如果不考慮被害人是否反抗，那麼就很難認定行為人的主觀心態，因為這些強制行為與正常的性行為並沒有嚴格的界限，因此當他辯稱自己不知對方不同意，那看起來就總是合情合理的。

對於象徵性反抗，雖然實證上調查不完全一致，但總體上，各種調查都顯示，儘管性風俗有變化，但有些女性仍然不願意對性行為表現的過於隨便，因此象徵性反抗這種現象是存在。美國學者Muehlenhard 和 Hollabaugh在1988年做過一項調查，他們讓受訪者想象這樣一個情景：當一位男性想和你發生性關係，而你也有此意。但由於某種原因你表現出不想和他發|生|關|系，雖然事實上你是願意的。也就是說，你說「不」而實際卻意味著「是」。有610名女性完成了調查問卷。調查報告顯示：其中32.5%的人有過一次象徵性反抗；45.6%的人有過2—5次象徵性反抗；11.2%的人有6—10次象徵性反抗；7.8%的人有11—20次象徵性反抗；2.9%有過20次以上的象徵性反抗。在所有受訪的女性中，85.2%的人說自己在確實不想發|生|關|系時會說「不」；68.5%的人說自己在矛盾時會說「不」。而在有過性經驗的女性中，60.8%的人有過象徵性反抗，在沒有性經驗的女性中，只有11.9%的人有過類似行為。最後的研究結果指出，有39.3%的女性，其中大部分是有性經驗的，有時當事實上她需要性時會假裝她不想要，其中四分之三的女性至少有過5次象徵性反抗，其他的研究也得出了相似的結論。研究表明，造成女性象徵性反抗的原因主要有三種：其一是出於對某種禁忌的擔心（inhibition-related reasons），比如說感情上、宗教上或道德上的擔心；其二是女方自己可控制的原因（manipulative reasons），比如說出於遊戲的態度，或者對伴侶惱火，或者為了控制對方等原因；其三是對某種後果的擔心（practical reasons），比如害怕說同意會表現的像個盪|婦，又如對於對方感情的不確定，再如害怕會被傳播上某種疾病。

筆者傾向於以客觀標準認定不同意。應該說明的是，採取主觀標準的做法是非常具有吸引力的，它可以在法律中迴避不同意這個棘手的問題，而留待司法具體問題具體分析。主觀標準完全依據被害人的立場來評價她們的意志，似乎能充分保護她們的權利，比如當一位女性在面臨男性朋友求歡表示時，沒有絲毫包括語言在內的拒絕表現，而男方也沒有粗暴的舉動，女方在性|交時甚至還假裝達到了高潮，在絕大多數人看來，該女性同意了性行為的發生，但是如果女方是出於害怕而沒有拒絕，這是同意還是不同意呢？根據被害人的主觀心態，顯然這是不同意。然而，正如在對Olugboja裁決的批評意見所說的，這種做法將導致法律穩定性和確定性的喪失，相同的案件可能在不同的法院受到不同的對待，不僅對行為人不公，也可能對被害人不公。

（3）篩選功能

其三，要求女性反抗還會增加女性受到嚴重傷害的可能性。

對於這些指責，筆者準備分別進行辯駁。在辯駁之前，筆者想再次重申討論的前提：反抗是以被害人可以反抗為前提的，因此當行為人使用的手段具有嚴重的強制性以及當被害人由於身體、年齡等原因而缺乏反抗能力，顯然是不需要考慮被害人是否反抗的。只有在行為人所使用的強制手段不明顯，被害人也是正常的成年人才可能需要考慮被害人的反抗。只有藉助被害人的反抗，才能衡量行為的過度性。其次，此處所說的「可以反抗」，不能完全從被害人主觀感受進行判斷，而應該有一定的客觀標準，否則無異於取消反抗規則，無助於對司法權力的有效約束。

第二，適用反抗規則的前提是行為人強制手段不明顯，因此考慮被害人的反抗並不會使得審判的重點從被告人的行為轉向被害人行為。當行為人使用了嚴重的強制手段或者當被害人由於年齡、身體原因無法反抗，顯然不需要考慮被害人是否反抗的。有些人認為，在性侵犯罪中主要應該考慮行為人的行為，而不能考慮被害人的行為。因為刑法規範的是行為人的行為而非被害人的行為，不能因為被害人的行為而影響行為人的罪責。然而，正如我們在上文所指出的，這種說法並不完全恰當。在性侵犯罪中，當行為人使用的手段並不具有明顯的強制性，只有依據被害人的反應才能正確評價行為人的主觀心態，反映出行為人的人格。被害人的反抗可以給行為人提供一個明顯的警告，讓他注意到其行為已經過界。其次，在強制不明顯的情況下，考慮被害人的反抗也並不能否認法律主要關注的仍是行為人的行為。因為反抗和強制手段是一個問題的兩個方面，被害人的反抗與行為人的強制手段密不可分。當強制手段並不明顯，被害人也是健康的成年人時，那麼只能通過被害人的反應才能表明行為人手段的過度性。再次，不同意是性侵犯罪的本質特徵，即使不考慮被害人的反抗，司法機關也要通過其他方法判斷被害人的不同意是否存在。最後，性侵犯罪涉及男女兩性，因此必須平衡雙方當事人的利益，決不能為了保護一方當事人而徹底犧牲另一方當事人的利益。所以司法機關對被害人的語言和行為進行審查，這並非是對女性的偏見，因為在任何犯罪中，司法機關都需要對被害人舉止進行考察。當然，如果法院考慮大量與案件沒有關係的情況，比如說被害人的品行、性史，那的確會使得女性在法庭中受到第二次傷害，無助於報案率的提高。但是這個風險是可以避免的，法律可以做出一般性的規定防止被害人受到不合理刁難，比如排除被害人性史證據的可采性。事實上，如果缺乏這種規定，即使廢除反抗規則，被害人也不可避免地會受到法庭或者辯護律師對其品行和性史的詢問。因此，二次傷害問題與是否考慮被害人反抗並沒有直接關係。它是在性侵犯罪審理中普遍存在的問題，需要通過其他方法進行解決。

「不等於不」標準認為，個體語言上的拒絕是對性行為的不同意，法律應該拋棄「不等於是」這種男權主義的哲學，賦予女性說不的權利。

大體說來，在強制手段不明顯的情況下，以被害人的反抗來衡量過度行為的強制性，具有如下好處。

問題在於大多數性侵犯發生在熟人之間，如果他們所使用的強制手段並不明顯，那麼就必須考慮被害人的反抗。在日常交往中，比如說約會，面對男性的性要求，如果女性不加反抗，那麼她對性行為的「不同意」很難為男方所知道，因此事後她對男方犯罪的控訴也很難讓人信服。對於熟人的求愛舉動，如果女方並不願意，那麼她們大多會選擇反抗，反抗本身也往往可以打消男方繼續侵犯的念頭。在熟人性侵犯中，幾乎半數以上的被害人不會害怕對方要傷害她們。因為她們清楚地了解對方，認為他們不會傷害自己。另外，還有學者指出，在反抗和傷害的相關性問題上，並非像多數人理解的那樣，是因為反抗增加了行為人報復的可能性。事實的真相是因為行為人的暴力行為導致被害人的身體反抗。如果這個結論——暴力引起了反抗，而非反抗引起了暴力——是正確的，那麼即使在陌生人實施的性侵犯中，反抗也並不一定會增加傷害的可能性。所以，在大多數案件中，反抗導致更為嚴重傷害的結論並不能令人信服。九_九_藏_書

（2）反抗規則。這包括最大限度的反抗規則與合理的反抗規則。當今的大多數國家都拋棄了最大限度的反抗規則，轉而採取合理反抗規則。它們或者在立法上明確規定，行為人的行為必須達到「阻止具有通常決心的女性反抗」，或者在司法中藉助社會一般人的觀念來判斷行為人的行為是否讓被害人難以反抗，從而決定行為是否屬於法律中的暴力、威脅等強制行為。1984年司法解釋規定的「認定強|奸罪不能以被害婦女有無反抗表示作為必要條件。對婦女未作反抗表示，或者反抗表示不明顯的，要具體分析，精心區別」，具體而言，衡量行為人的行為是否屬於強|奸罪中的「暴力、脅迫或其他手段」，應看行為是否使婦女「不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒」，其實也就是看女方是否有過合理反抗，只是合理反抗的具體標準，司法解釋沒有規定。

也許若干年後，社會風俗對於女性會更加開放和寬容。那時，也許大多數女性不僅敢於在大庭廣眾下公開討論性|事，而且還敢於積極主動向男性求歡，要求在性行為中得到對方肯定性同意的做法會深入人心。肯定性同意標準也就自然而然會被法律所採納，然而，至少在今天我們不應該做後天的事情。

（3）「不等於不」標準。這種標準肯定被害人語言的拒絕是對性行為的不同意，因此只要被害人對性行為說不，那麼就要認為存在不同意。

（1）確證功能

我們不能以男性的幻想和偏見來要求女性，即使所有的男性都認為女性的消極反抗只是裝模作樣，這種錯誤認識也不能為法律所縱容。雖然法律不能激進地改變社會習俗，但是法律至少要在最低限度上推進男女平等的理念，實踐對基本人權的保障。法律應當倡導男性對女性的尊重，不要把女性視為純粹洩慾的工具，要把她們看成有理性有尊嚴的人。要求行為人尊重對方語言上的反抗權並非是對男性施加過多的義務，如果法律的本意真是為了保護女性的性自治權，那麼沒有理由認為：為什麼簡單而清楚地說「不」不足以表示女方的不同意；如果認為婦女有性自治權，那麼她應當知道自己想要什麼和知道自己在說什麼。婦女想要性的時刻會說「是」，不想要時會說「不」，這些語言上的表示應當被尊重。女性語言上的拒絕或者哭泣是一個明顯的信號，告誡行為人要注意自己的行為有從誘|奸變為強|奸的危險，而在此時，行為人至少負有詢問的義務。這對他來說是十分方便的，因為被害人就在他旁邊，他沒有理由僅憑自己的推斷就看出對方的心思，而連問都不問。他應該確認自己的想法是否正確，而如果他連這麼容易履行的義務都無暇顧及，那麼他就必須為自己的錯誤付出代價，因為他的這種錯誤會對她人造成了足夠大的傷害。因此，法律絕對不能按照「不等於是」的偏見來要求被害人，因為這會對被害人造成嚴重的傷害，法律應該讓行為人謹慎行為，行為人的錯誤應當受到懲罰。任何人都不應該從自己不當行為中獲益，否則就是對法律的污衊，要求行為人尊重對方的語言並非過分要求，這不過是要求行為人在行為時遵守人類交往的一般規則。

其二，要求女性反抗，將使得審判的重點從被告人的行為轉向被害人行為，因此法院會考慮大量與案件沒有關係的情況，比如說女性的品行、性史，這將使得女性在法庭中受到第二次傷害，將無助於報案率的提高。

第二，客觀標準，即以一定的客觀依據來判斷被害人對性行為是否持不同意態度。大多數國家和地區都具體規定了不同意的各種外在表現形式，以更好地約束司法和指導司法。在各國的立法和司法實踐中，在客觀標準上又有如下幾種做法。

其次，肯定性同意標準具有反抗規則所具有的確證功能、平等對待功能、界限功能：它可以確證不同意的存在，在未得到被害人肯定性同意的情況下，就應該推定被害人對性行為是不同意的；這種客觀化的規則可以確保司法操作穩定性和統一性，從而保證被告人在審判時獲得平等對待；另外它也對行為人提供了一個清楚的警告，為他們的行為劃定了界限，如果缺乏被害人的肯定性同意，其求歡行為就是被法律所禁止的。

一般說來，刑法與社會風俗相抵觸的情況往往出現對行為人有利的場合下，比如說對於賣淫、通姦、亂|倫的非犯罪化規定。而在對行為人不利的情況下，刑法則很少與社會風俗矛盾，這是因為刑法的懲罰性直接來源於社會風俗的支持，如果失去了這種支持，不僅會使法律缺乏可執行力，而且也會造成大量不知法而犯罪的情況，而在這種情況下，如果行為人缺乏道德上的可歸咎性，對於他們進行懲罰則可能不公平。很少有人通過學習法律來了解自己的法律義務，他們往往是從習慣和道德中獲得這種認識的。因此，在刑法的改革中，一種懲罰性的規定不應該過分偏離於社會習俗的規定。而在當前社會，女性的沉默是社會風俗所廣泛認可的一種同意的意思表示方式，法律顯然不能貿然改變人們的這種認識，尤其是通過最嚴厲的懲罰方式——刑罰——來改變這種認識。因此，即使在刑法中規定肯定性同意標準，其法律效果也值得懷疑。再次提醒大家注意的是，不能為了某種公共政策的需要而犧牲了被告人的自由，捍衛個體的性自治權並不比在特定案件中追求正義更為重要。法律不能以完全犧牲男性利益的方法來實現對女性性自治權的保護。如果我們認同刑法的補充性、歉抑性並希望每個被告人獲得公正處理，那麼試圖激進地改變社會風俗而進行的理想主義實踐就是不能被接受的。

對於不同意，我們必須通過一定的客觀規則進行判斷。經過比較分析，我們發現反抗規則具有相當的合理性，它可以平衡男女兩性的利益。當行為人行為具有嚴重強制性以及被害人由於年齡、身體等原因缺乏同意能力，很容易推定被害人的不同意，因此無須考慮被害人是否反抗。在本章最初談及的威爾森案中，被告以嚴重的身體暴力相威脅，本身就足以壓制被害人的反抗，被害人無須進行最大限度的反抗，她在語言上已經明確表示了拒絕。雖然女方為了避免感染性病，讓男方採取防護措施，但這並非對性行為的同意。這正如殺人犯百般折磨被害人，被害人只求速死，這也絕非對死亡的同意。事實上，暴力脅迫下的同意本身就是無效的。

（4）界限功能

第四，至於歷史主義的觀點，即使是合理的，也不能作為取消反抗規則的論據。一項法律制度可能存在多年，而其目的可能經常變化，相同的規定完全可以服務於不同的目的。正如古代對性侵犯的禁止是為了維護男性的財產權利，而在今天，法律的目的則在於捍衛人的性自治權，顯然不能因為法律目的的變遷，而認為對性侵犯罪處罰是不合理的。因此，反抗規則在過去也許是作為豁免被害人通姦、亂|倫罪責的辯護理由而存在的，但在今天完全可以用來衡量被害人對性行為的態度。另外，當前刑罰的靈活輕緩化的趨勢也不能作為取消反抗規則的理由。無論刑罰的懲罰力度有何不同，它都是對犯罪行為的一種最嚴厲的否定評價，不能因為懲罰的輕微而對人任意治罪。

首先，它可以和其他法律相協調。根據肯定性同意標準，如果被害人沒有通過語言或行為給予肯定性的同意，那麼她的沉默在法律上就要看成是對性行為的拒絕，這顯然與民事法律有關意思表示的原則相一致。在民事法律中，如果沒有法律的特別規定，那麼沉默就是一種拒絕的意思表示。hｔtｐs://reａｄ.９９ｃｓw.ｃｏm因此，如果採納肯定性同意標準，那麼就可以實現民事法律和刑事法律在不同意問題上的協調一致。

最後，這種規則也可以避免「不等於不」標準無法解決被害人不能改變心態的困窘局面。

在其他法律中，對於同意與否的問題，法律也經常採取類似做法，需要藉助一定的外在標準來確定當事人的真實意志。只有當具備這些外在標準，當事人的意志才具有了法律上的意義，也即法律上的同意或不同意。比如在贈與合同中，只有贈與人交付了標的物才是贈與的真實意思表現，交付這種外在標準確保了當事人對贈與是真實的。而在交付之前，無論贈與人如何向受贈人許諾，這種意思表示的真實性也值得懷疑，因而並非法律上的同意。

（4）肯定性同意標準。這是一種最激進的客觀規則，它完全從女性的角度出發，認為除非性行為得到被害人肯定性的同意，否則就要認為被害人不同意性行為的發生。

其一，反抗規則對於女性不公平，它使得性侵犯罪受到了獨特地對待。在其他犯罪中，同意也是辯護理由之一，但是卻並不需要被害人的反抗來表明她的不同意，唯獨在性侵犯罪中，需要反抗來證明被害人的不同意，這顯然是歧視女性，也不足以保護女性的性自治權。女權主義者進而指出，反抗規則是男權主義時代的殘餘。很長一段時間以來，性侵犯都是針對被害人丈夫或父親的犯罪，法律並不是為了保護被害人自己，要求女性反抗就是男權主義在現代社會的殘餘。根據這種觀點，法律從表面上看是為了保護女性的，而實際上是服務於男性的利益，反抗規則是為了保護那些受人尊敬的男性的利益（比如說法官），法律害怕男性會受到錯誤的強|奸指控，並且試圖確保這些受人尊敬的男性具有攫取女性性利益的特權。因此，為男性所控制的立法和司法體系創造了這個概念以確保通常的有侵略性的男性實施的性行為並非是犯罪，而只懲罰那些陌生人間的性侵犯。

然而，正如筆者在上文所批評的，這種做法實是飲鴆止渴，它將動搖性侵犯罪存在的根基。性侵犯罪的本質特徵是不同意問題，無論它多麼複雜，我們也絕對不能逃避。希望根據行為人的行為來界定刑罰界限的想法，不是像大陸法系那樣：法條上避而不談不同意問題，但在司法中卻仍然與不同意問題藕斷絲連；就是像密歇根州那樣，完全打斷不同意與行為人行為的聯繫，把性侵犯罪看成一種暴力犯罪。這雖然有利於處罰暴力強制類的犯罪，但其成本顯然是忽略了大量沒有身體強制，但卻仍然侵犯個體性自治權的犯罪。更何況，它還完全排除了得被害人同意這一在絕大多數犯罪（即使是在暴力強制類的故意傷害罪）中都存在的辯護理由，從而與整個刑法理論不相匹配。或者我們還有一個絕招，那就是具體規定性行為的各種步驟，擴大對暴力強制的理解，甚至把性|交本身看成一種強制，而這顯然更不恰當，因為現代社會要求法律不要過多的干涉私人生活，法律要確保人類在一定的私人領域內的自由，更何況是性行為這種人類最私密的行為。如果性行為也任由刑法說三道四，那麼人類就會失去起碼的尊嚴和自由。筆者不反對法律對使用槍支、武器等暴力手段或暴力威脅甚至通過欺詐等方式攫取性利益的行為進行禁止，對這些行為，由於行為本身具有過度性，因而一般可以推定被害人的同意是無效的，但是對於性行為本身所伴隨的咬人、鞭打或者拉扯等行為，如果不考慮被害人是否同意而一律禁止，則顯然不太妥當。

被害人的反抗當然應該達到一定的客觀標準，這種客觀標準既不能脫離社會實際又不能對陳腐的社會風俗過於妥協。法律與社會風俗之間不能產生太大的鴻溝，因此雖然肯定性同意標準有種種優點，甚至很有可能是時代發展的趨勢，但貿然用法律形式肯定這種過於理想化的規則顯然過於激進。但是，對於過於落後的社會風俗，法律不能苟且甚至縱容，法律至少在最低限度上應當有所作為。筆者並不指望，當前法律會把被害人的沉默看成拒絕，但至少被害人語言上的明確拒絕或者哭泣要獲得法律的尊重，法律必須拋棄「不等於是」的偏見。因為這種偏見是對男女平等原則的公然踐踏，也越來越為變遷中的社會風俗所不容。因此，語言上的拒絕和哭泣這種消極反抗也應該被視為反抗的一種形式，對於那些無視被害人消極反抗的行為人甘冒社會所不允許之風險，對其懲罰具有道德上的正當性。然而，人類的態度有可能變化，如果消極反抗和性行為的發生之間有一段時間差，那麼行為人試圖改變對方態度的做法也就合乎情理。面對不斷糾纏著的行為人，反抗規則要求曾經不同意的被害人再次拒絕，在可能的情況下選擇離開。同時，反抗規則是以被害人存在反抗能力為前提的，因此反抗規則也可以包容肯定性規則的合理部分，當被害人處於酒醉、昏迷或熟睡狀態，由於被害人本身缺乏反抗能力，因此它無須反抗，這種狀態本身就可推定她對性行為的拒絕。總之，這種客觀標準綜合考慮了男女兩性對性的不同看法，並根據人類經驗的總和來確定被害人的反抗標準是否合理，在吸納「不等於不」標準、肯定性同意標準的同時彌補了它們的不足，我們把這種綜合性的反抗規則稱為新的合理的反抗規則。

還想說明的是，雖然在法律中一般不會出現陌生人性侵犯和熟人性侵犯的區分，但是在我們考慮反抗規則作用時，可以引入這種分類。這是因為，性侵犯罪的獨特之處就在於它大多數發生在熟人之間，這與人們的慣常思維恰恰相反。一般說來，陌生人實施的性侵犯都會採取暴力或暴力威脅的強制性手段，因此很容易對不同意問題進行回答。但在熟人性侵犯中，尤其是當行為人使用的強制手段不明顯，其中的不同意問題則非常麻煩。為了有效地約束和指導司法，必須有一個可以操作的客觀檢驗標準。為此，在這種情況下，應當要求被害人以一定程度的反抗來表明自己的態度，也許這不是解決不同意問題的最佳辦法，但至少是一種最不壞的辦法。事實上，許多發生在熟人之間的犯罪，如果行為人沒有使用嚴重的強制手段，在認定行為人主觀心態的時候，一般都要考慮被害人的反抗，比如說侵犯財產類犯罪：一人當著你的面把財產拿走，如果雙方當事人素不相識，取財行為本身就能夠推定行為人的主觀惡意。但如果此事發生在熟人之間，若行為人也沒有採用暴力或暴力威脅手段，那麼行為人以對方並未表示拒絕為由提出辯護，則並非不合情理，一個當著熟人面把財產取走，卻沒有遇到任何阻攔，很難說財產所有者對取財行為持不同意的態度。

第一，性侵犯當然是一種獨特的犯罪，無論是否採取性別中立主義的立法，它都無法改變性侵犯主要是男性針對女性的犯罪，因此必須平衡處於法律對立面男女雙方當事人的利益。反抗規則並非在任何場合下都要求女性反抗，它僅僅是當強制不明顯，行為人行為合法與非法的界限模糊不清的情況下才考慮被害人的反抗。在其他犯罪中，雖然被害人的同意也是辯護理由之一，但是它不像性侵犯罪那樣，被害人的不同意是犯罪的本質特徵，因此性行為得到被害人的同意也就成為被告人最經常使用辯護理由。所以，對於不同意這個最關鍵的問題，必須有一系列的規則來指導法官，而在其他犯罪中則沒有這種必要。其次，由於性侵犯罪主要涉及男女雙方當事人，因此要在被害人的性自治權和保障被告人的權利的兩極中尋求平衡，不能為了保護性自治權而完全犧牲被告人的利益。在任何犯罪中，都要堅持疑罪從無的原則，如果沒有超出合理懷疑的證據表明犯罪的存在，那麼被告人在法律上就是無罪的，這是刑事司法的一個基本理念。在性侵犯罪中當然也要堅持這個原則，當行為人所使用的強制手段並不明顯，法律要求被害人通過反抗來表明自己的不同意，就是害怕會出現冤枉無辜的情況。如果說法律對女性不公，存在男權主義的偏見，那也是因為在刑事司法中必須服膺于對存疑案件作有利於被告人九-九-藏-書推定的鐵律，這一鐵律並不因被害人的性別而有所不同。

（2）平等對待的功能

在筆者看來，法律要保護性自治權，但絕不能以完全犧牲被告人的利益來達到這一目標，法律應該兼顧雙方當事人的利益。因此，法律應當在合法與非法的性行為間劃出一個儘可能清楚的界限，給公民提供合理的警告，也為司法部門提供解決疑難問題的客觀標準。所以，法律應當規定不同意存在的各種外在表現形式，其中最主要的就是行為人採取嚴重危及人身安全的暴力、威脅等強制手段以及被害人由於某種原因而沒有同意能力的情況。至於強制手段不明顯的情況，同意是否無效（不同意）這個問題則比較複雜。行為人的過度行為導致了同意無效，這種過度行為的強制性只能根據被害人的反應才能得到確認，也即被害人能否反抗，是否反抗？反抗的程度，不能由司法部門任意裁判，而必須有一個可以依據的客觀標準。必須承認，這種做法很可能會造成少數女性的性自治權得不到刑法的有效保護，但是它卻可能充分保護被告人不受冤枉。應當認識到：司法資源是有限的，刑法是社會防衛的最後防線，刑法不可能對所有侵犯性自治權的行為都進行打擊，它只能懲罰那些最嚴重行為。而主觀標準顯然不能實現這些目標，因此，客觀標準就成了一個最不壞的選擇。

性侵犯是一種在被害人不同意的情況下發生的性行為，對於被害人的不同意，行為人必須有一定的主觀認識或認識的可能性。如果行為人使用了危急人身安全的暴力、威脅等強制手段或者被害人由於年齡，身體等原因缺乏同意能力，那麼這些客觀事實本身就能夠推定被害人對性行為的不同意。但是當行為人所使用的強制手段不明顯，被害人也是正常的成年人，那麼如何區別合法與非法的性行為則十分複雜。性侵犯是一種非常獨特的犯罪，在這種犯罪中，犯罪者所實施的暴力行為在其他場合下可能是被害人所欲的，因此，有必要在犯罪行為和親昵行為中劃出界限。然而這種界限的劃定是非常困難，因為在性行為發生時，除了當事人雙方，一般沒有其他證人，而且當事人的情感也會隨著時間而改變。由於行為人和被害人的主觀心態很難判斷，因此必須通過他們所表現出來的客觀行為才能予以確定：當行為人使用的手段具有嚴重的強制性，行為本身就能推定被害人的不同意，以及行為人對這種不同意的主觀心態；而當強制手段不明顯時，從行為本身很難推斷行為人有這種主觀認識，那麼也就只有藉助被害人的反應，才能確證行為人了解或應當了解對方的態度，被害人也只有通過一定的客觀表現，才能讓司法機關對她的控訴表示信服，否則，在強制不明顯的情況下，就很難將強制行為與正常的性行為區別開來。比如當行為人把被害人按倒在地，然後發生了性行為，而「按倒」很可能是正常的性行為中所伴隨的一種舉動。單從「按倒」本身，司法機關無從確知行為人具有對不同意的主觀心態，也不能斷定被害人的不同意客觀存在。因此，「按倒」是否具有強制性就完全依賴於被害人的反抗。當然，反抗是以能夠反抗為前提的，當「按倒」伴隨著嚴重危及人身安全的暴力或威脅時，則無須考慮反抗，因為暴力或威脅表明了行為的強制性和行為人主觀上的可譴責性。而當「按倒」並非嚴重強制手段所伴隨的，比如男方威脅說，如果不和他發|生|關|系就分手，隨後把女方「按倒」在地發生了性行為，那麼這裏的「按倒」是強制手段嗎？顯然，判斷的關鍵只能根據女方的反應，如果女方反抗了，那麼「按倒」也就具有了強制性，否則，它就只是性行為中的正常舉動。女方的反抗可以讓行為人知道對方態度，如果他仍執意冒犯，那麼其行為就越過了法律的邊界而要受到懲罰。因此，在強制不明顯的情況下，由於當事人主觀心態的含糊性，事實認定上的複雜性，必須訴諸被害人的反抗，才能儘可能地避免發生錯誤判決。

從上述介紹我們可以發現，中外各國關於不同意問題無非有以下幾種做法。

人們有必要知道合法和不合法行為的界限，對於嚴重犯罪尤應如此。當行為人使用了嚴重的強制手段，行為本身就為性侵犯罪和正常的性行為劃出了界限。而當強制行為不明顯時，如何讓行為人知道其行為的過度性，他所冒的風險是否為社會所允許？一個很好的辦法就是藉助被害人的反抗。被害人的反抗是一種給行為人的警告，告訴他行為具有了強制性，應當立即停止不當行為，否則就可能要受到法律的制裁。在法律的分析中，一個人或者同意或者不同意，模稜兩可不是法律上的概念。但是作為法律概念的不同意卻並非主觀意志的同義詞，主觀意志經常是意義含糊的，人們可能在某種意義上想要一些東西，但是在另一種意義上卻不想要。比如，女友對於性|交的同意，很可能是因為想與男友保持他們的關係，或者為了避免爭吵，甚至是厭倦了重複拒絕而帶來的麻煩，雖然她在內心深處並不情願。面對性行為，人類經常會有一些矛盾的感覺，肯定性的和否定性的情感會混雜在一起，猶豫不決、突然決定、改變心態都非常普遍，甚至在決定發|生|關|系時，人的感情也可能是衝突的，它可能伴隨著衝動、悔恨等種種矛盾情緒。因此，純粹把不同意看成是對被害人主觀意志的描述（主觀標準），顯然是過於簡單化了，它並沒有充分考慮被害人情感的複雜性和變動性。

需要說明的問題是，在強制不明顯的情況下，被害人之所以放棄反抗是因為害怕，根據合理反抗規則，這種害怕應該是一種合理的害怕，也即一般人會因此而放棄反抗，從而讓行為人認識到被害人的不同意。對於絕大多數人而言，面對熟人的索吻、撫摩之舉都不至於因為害怕而不敢反抗。然而，特別要指出的是，如果被害人過分膽小而放棄反抗，雖然她沒有達到一般人反抗標準，但是如果行為人恰恰就是利用被害人這種膽小的弱點來攫取性利益，那麼被害人反應雖然並非合理反應，然而因為行為人對於被害人態度心知肚明，因而對其進行懲罰也是正當的。但是，如果被害人過分膽小，而行為人並不知情，那麼因其無法預知被害人的不同意，則沒有必要對其進行懲罰。這可以看作是對合理反抗規則的適當補充。事實上，對於不同意問題，除了藉助客觀上的合理反抗規則外，而且還要結合行為人的主觀心態綜合考察，對此我們在下文會重點討論。

但是，當行為人的行為強制性不明顯，那麼就應該通過被害人的反抗表明這種行為的過度性，風險是否為社會允許。

在這個前提下，筆者試圖證明，上述的四點指責或多或少存有偏頗。

《耶魯法律評論》的一篇被廣泛引用的文章指出：甚至正常的女性在面臨性的時候也會疑惑和矛盾。她的行為並不總是她真實意圖的反應，事實上，當女方對身體反抗很享受的時候，她可能表現出反抗……當她的行為看起來像反抗的時候，然而她的態度則是同意的，那麼女方隨後對男方的指控可能就會出現不公正。許多婦女，都把男性的侵略性的行為看成愛情戲劇的一個前奏。經常要通過伴隨著身體上的奮爭，她們的性|欲才能得到強化和滿足。在性行為中，輕微的咬人是很平常的，雖然這也是一種傷害攻擊，而這種傷害卻能夠支持隨後的指控……如果女性對性矛盾，那麼懲罰那些並未完全違背婦女意願的男性是不公平的……當這種矛盾的心情存在的時候，女方會有抓打、逃離或象徵性的哭泣，而這些卻成了司法機關認定女方不同意的證據。這顯然對男性不公，因為他並沒有違背女性明確表達出來的意願。

相似的罪行應當受到相似的對待，這是刑法面前人人平等原則在司法適用上的體現。在強制手段不明顯的性侵犯案件中，只有通過考慮被害人反抗才能確保相似的被告人受到平等的對待。如果不考慮被害人反抗，那麼司法機關就勢必要根據被害人的其他具體情況進行個案分析，這也就是我們上文所說的主觀標準。而這種做法賦予了法官太大的權力，在審理案件的過程中，他們往往會考慮大量與案件沒有直接關係的要素，比如雙方以往的交往狀況、雙方的職業、地位、受教育狀況等，那麼很有可能相似的被告人在不同的司法區域會因為法官的立場不同（甚至由於某種偏見）而獲得不同的司法待遇。筆者並不否定法官必須擁有一定的自由裁量權，但是這種權力不能太大，尤其是像不同意這種含糊不清但卻至關重要的關鍵問題，法律必須有一個起碼的客觀標準來對法官進行必要的約束。因而，只有在法律中規定，對不同意問題應該在客觀上考慮被害人是否反抗，才能對法官的自由裁量權做必要的約束，從而使得相似的被告人獲得平等的對待。

和強制手段一樣，反抗可以確證被害人不同意的存在，並且表明行為人具有可責的主觀心態。當然，這裏所說的確證並非是證據法上的確證規則，而是在實體法中約束法官自由裁量權的一種實體規則。

其四，反抗規則不符合當前的法律實際。這種理論對反抗規則的歷史進行了回顧，指出在過去之所以要求被害人反抗，是因為通姦和亂|倫是犯罪。因此，主張被強|奸的女性並不僅僅是控告男性強|奸，也是在為自己潛在的犯罪行為提出辯護理由，也就是說，她試圖證明她是基於強迫而實施通姦和亂|倫行為的，因此反抗規則也就是一種評價這種辯護理由是否可信的嚴格標準，而這種目的在今天顯然是失效了，因為通姦和亂|倫已很少被認為是犯罪。另外，還有些學者指出，在歷史上，反抗規則的出現是因為那時強|奸罪的刑罰很重，往往要處以極刑，因此必須有嚴格的標準防止被告人被冤枉，而當前的刑罰更為靈活輕緩，因此採用反抗規則不合時宜。

肯定性同意標準認為，在沒有自由地、肯定性地表達同意的情況下，性行為就是非法的，這種規則更多的還是一種學術理想，在司法實踐中的運用非常有限。

在正式討論反抗規則之前，筆者想總結一下對反抗規則的批評。這些批評主要集中於以下四點。

對於各國立法和學說的介紹並非單純對他史的探討，而是希望根據人類的總經驗，從中找出在不同意問題上的最佳解決方案，為司法部門提供一個處理性侵犯案件的上上之策，並最終希望將來改革性侵犯罪時，我們不至於再走彎路。

在其他犯罪中，為了解決行為人主觀心態的含糊性，法律中也可能會出現類似的確證規定。比如在侵占罪中，為了表明行為人具有非法佔有的犯罪心態，行為人必須有「拒不退還」的情節。行為人擁有某人的財產本身並非犯罪，而只有當「拒不退還」時，才能表明他具有非法佔有的主觀心態，從而這種財產的擁有狀態才具備違法性。在非法侵入他人住宅罪中，只有當被害人要求行為人離開，行為人的滯留行為才可以表明他具有侵入他人住宅的犯罪故意。又比如最高人民法院、最高人民檢察院1992年對傳播性病罪的「明知」的解釋中，也認為如果行為人曾到醫院就醫，被診斷為患有嚴重性病的，那麼就可以推定他對自己患有性病存在明知。相似的還有刑法總則對於精神病的規定，它對於行為人責任能力的考察既要求從心理上看他是否缺乏意志能力或控制能力，又要從醫學上加以確證，也即有關機關的法定鑒定。reａd.99csw•cｏm

再次，這種規則與「不等於不」標準相比，更體現了對女性的尊重。它要求行為人應禮貌地尊重女性的意願，如果她表示同意，無論是通過語言還是行為，那麼他就可以繼續。如果沒有，那麼他或者應該停止自己的不當行為或者應等待女方改變態度。根據這種規則，當女性在語言上表示拒絕（不等於不），顯然也缺乏肯定性的同意，因此認為女性不同意性行為；在女性既沒有表示出同意也沒有表示出拒絕的情況下，也即對男性的性要求保持沉默，這也要認為她不同意發生性行為。

性侵犯罪屬於嚴重的犯罪，嚴重的刑罰只能施加於那些嚴重侵犯性自治權的行為，否則就是一種刑罰資源的浪費。刑罰是有代價的，它不能沒有節制，刑法的補充性、謙抑性都要求刑罰只能懲罰那些最值得懲罰的行為。在強制不明顯的案件中，要求被害人反抗就是因為刑罰並不試圖打擊所有不當的性行為，它只是對其中最嚴重的侵犯行為進行打擊。在這些案件中，行為人所使用的手段本身並無嚴重的社會危害性，行為人的人身危險性也不明顯，只有當被害人進行反抗才使這些行為具有了危害性，也讓行為人具有了可譴責的主觀認識。如果被害人沒有反抗，行為人將很難認識到其行為的危害性，也缺乏人身危險性，因而沒有懲罰的必要。當然，要求被害人反抗確實會造成部分女性的性自治權得不到刑罰的充分保護，但是刑罰並非保護性自治權的唯一工具，對於其他並不嚴重的侵犯行為，私下協商、民事手段、行政處理都可以用來保護性自治權，而沒有必要動輒上升為刑事問題。

在20世紀五六十年代，普通法國家主流的觀點認為：女性並不知道自己想要什麼，她們也不理解她所說的。她們往往把身體反抗作為一種性刺|激而且感到很享受。作為性|伴|侶，她們的心態是矛盾的，她們不知道自己想要什麼，她們的語言並不能真正代表自己的意思，在她們渴望性|交的時候她們會說不要，她們往往會在事發后撒謊誣告男方。因此對於那些認為女性「說不其實就是想要」的男性而言，懲罰他們是不公正的。

第一，「不等於不」標準可以給行為人提供一個合理的警告，告訴他們自己行為過界了。它也可釐定可以接受的誘惑行為和被禁止的侵犯行為的界限。筆者不否認確實存在一些男性，他們真誠地相信在性行為中，男性應該積極主動，女性語言上的拒絕、哭泣甚至身體上的反抗都只是一種假象，是為了掩蓋自己急於求歡的真實意願，那麼這種認識錯誤能否否定行為人的罪責呢？嚴格說來，這屬於下文所要討論的罪過問題。此處，筆者還想從另一個角度對這種認識錯誤進行說明。我們知道，在評價行為人的行為時，行為人的動機或曰其潛意識的意願在定性上是沒有太大價值的。動機並不影響犯罪行為的成立，最多只在量刑上有一定的意義。基於滿足女方性|欲的錯誤動機而強|奸他人同樣也是強|奸。在評價行為人的行為時，被害人做出某種行為的動機或潛意識就更非法律要考慮的對象。法律所關心的是行為而非導致行為形成的意識流。即使像一些男性所認為的，某些女性可能幻想著被人性侵，但這種潛意識的活動對於犯罪的成立沒有任何意義。只要她在語言上對性行為表示拒絕，那麼這種語言上的表示就要獲得法律的尊重，因為這是一個正常人的理性表示。至於這種理性的表示出於何種動機，被害人的內心過程有過如何複雜的矛盾衝突，法律都不應該理會。無論男人還是女人都會有一些幻想，其中不乏一些邪惡可怕的幻想，但只要這種幻想沒有付諸實踐，那麼它在法律上就沒有意義。男人的性夢並不代表男人的性現實，女孩的性幻想也不等於她們真正的願望。儘管有些男性日復一日地幻想女性希望被性侵，但只要他沒有將其幻想轉化為實際行為，那麼這種想法就不具有可譴責性。然而，當他無視女性語言上的拒絕，在自己錯誤動機的支配下，用行動來實踐自己的幻想，那顯然要接受法律的制裁。同樣，對於女性而言，即使她們曾經幻想被人性侵，但只要在客觀上她們沒有將這種想法表露出來，那麼他們客觀上的拒絕就要獲得法律的尊重。

總體上說，在世界範圍內，有關不同意問題的判斷標準，主要存在下列問題：是按照被害人的主觀感受還是通過客觀標準來判斷不同意問題？如果採取客觀標準，那是否必須藉助被害人的反抗來確定不同意的存在？如果需要，那麼對於反抗應當如何認定，語言上的拒絕和哭泣是否是一種合理反抗？

「不等於不」標準主要是一種學術理想，在司法實踐中運用的十分有限。這是因為性本身就是一個充滿矛盾和爭議的問題，不同的人對於性行為有不同的態度和反應。長期以來，各國的文化似乎都默認了性行為中男性主動女性被動的觀點。因此，對於「不等於不」標準，存在激烈爭論也就可想而知。

對於被害人的主觀感受，行為人很有可能出現認識錯誤。如果完全否認這種認識錯誤的存在，顯然對行為人不公平。但是如果考慮這種認識錯誤的話，在缺乏法律約束的情況下，難免會有部分司法人員對被告人過於仁慈，而對這種辯護理由不加考慮地全盤接受。然而，在性侵犯罪中這種辯解又是最普遍的，因而主觀標準很可能在實踐中又會與保護性自治權的初衷相背。

第四，它能很好地解決司法實踐中的迷|奸、偷奸案件，當男方利用女方的酒醉、昏迷或熟睡等狀態攫取性利益，由於女方沒有肯定性意思的表示，按照肯定性同意規則，這些行為都可視為犯罪。

（1）「不等於不」標準

因此，筆者認同消極反抗也是一種合理的反抗。我們不能以男性的錯誤想法來要求女性；換句話來說，即使所有的男性都認為女性不理解性行為的意義，我們也不能以這種所謂合理的男性標準來要求女性，而只能根據女性自身的理解來評價她的反應，而這就是一種合理的一般人標準，因為男女平等是法律追求的目標。即使再多的男性認可男尊女卑的社會現實，但是也不能說在就業、勞動、薪酬、升學等社會生活中對女性進行歧視就是正當合理的，合理的一般人標準要求男性平等地對待女性，在性行為中也不例外。既然在法律上我們認為女性能夠理性地理解性行為，而且也沒有足夠的證據說明性侵犯案件的虛假報案率高於一般案件，因此象徵性反抗的客觀存在也並不能否認消極反抗是女性不同意的一種客觀表現，至少對於那些報案的女性，情況更是如此。

純粹從主觀上捉摸被害人意志是徒勞無功的，因此必須有一定的外在標準來使不同意這個法律概念擺脫心理學上無窮不盡的糾纏。被害人的反抗就是這樣一個客觀標準，它可以讓不同意具有法律上規範性，而不再是那種無法捉摸的玄學標準。這種外在標準可以讓行為人知道自己的行為何時以及為何逾越了界限。在性侵犯案件中，被告人的主觀心態通常有三種可能：一種是有意識想要去強迫對方；另一種則有意地避免強迫；而在大多數熟人性侵犯案中——絕大多數性侵犯案件往往發生在熟人之間——行為人的主觀心態則界于有意無意之間，他們追求被害人，對於被害人是否同意並未深思熟慮，當被害人反抗，他們中有的會繼續不當行為，從而構成犯罪，而有的則會放棄。

被害人對於性行為的態度有可能改變，「不等於不」標準對此很難進行解釋，這恰恰說明了它無法替代反抗規則。相反，反抗規則卻可以在包容「不等於不」標準的同時對此現象加以很好的說明：根據反抗規則，通常不意味著不，如同身體反抗，語言上的拒絕可以清楚地對行為人警告，並在實體上確證不同意的存在。但是如果「說不」和性行為的發生之間還有一段時間差，那麼在多數情況下，面對行為人的懇求，主張不同意者應當再次拒絕，或者通過語言或者通過身體形式。這不能被看成是讓女性承擔過多的法律義務。因為人類經常改變自己的主意，在拒絕之後，面對行為人的再次懇求，合理的反抗規則要求被害人重複自己的拒絕，而不能僅僅是保持沉默。行為人的這種糾纏行為十分粗魯並令人生厭，但僅僅因此就把他送往監獄也許就過於苛刻了，除非他對於被害人的再三拒絕仍然強力為之。對於被害人而言，面對行為人的懇求，她們除了再次拒絕之外，最好的解決辦法是選擇離開（前提是有離開的可能），而沒有必要將自己陷於危險的境地。

第三，至於反抗可能造成被害人受到更大的傷害的觀點，乍一看，似乎很有說服力。但是有關反抗與傷害具有正相關性的結論一般都發生在陌生人所實施的性侵犯中。即使我們不考慮相反的調查結論——認為在陌生人的性侵犯中，反抗也不比不反抗更危險——單就正相關性的說法，我們也能發現，在陌生人所實施的性侵犯中，其實反抗問題一般是無須考慮的，因為被害人的不同意很容易推斷出來。在這種情況下，行為人所使用的手段一般都具有嚴重強制性，反抗可能導致被害人受到更大的傷害。事實上，這正好屬於筆者所說的無須反抗的情況。當然，我承認在極其偶然的情況下，陌生人也可能通過不明顯的強制手段達到和被害人發生性|交的目的，那麼在這些情況下是否需要被害人反抗呢？比如在電梯中，只有行為人和被害人，雙方並不相識，男方試圖和女方發生性行為，女方始終沒有反抗，因為害怕在孤立無援的情況下反抗會受到更大的傷害。這種情況當然也符合我們所說的反抗規則。在強制不明顯的情況下，被害人應該反抗，這種反抗應該達到一定的客觀標準，或者是一般人標準，或者是合理的女性標準。無論根據那種標準，面對陌生人的性要求，女性由於害怕而不敢反抗都是人類的正常舉動。因而在陌生人所實施的性侵犯案件中，根本無須考慮被害人的反抗。所謂反抗與傷害的正相關性的結論無論對錯，都並不能推翻反抗規則。

肯定性同意標準的優點是明顯的，主要體現如下。