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第三章 不同意的表現形式 一、表現形式的分類

第三章 不同意的表現形式

一、表現形式的分類

如果不考慮被害人無能力的情況,那麼行為人所使用的強制手段就可以分為兩類,其中一類具有嚴重的強制性,而另一類的強制性並不明顯,必須通過被害人的反抗表明行為人行為具有過度性。但是1984年司法解釋對強制手段的規定顯然沒有這種區分,因此司法部門在具體配刑時,也就很少區別這些不同性質行為。如司法解釋認為「暴力手段」是指行為人直接對被害婦女採用毆打、捆綁、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由,使婦女不能抗拒的手段。而像「按倒」這種行為本身就無法區別於正常的性行為。至於其他的危害人身安全或者人身自由的暴力手段,司法解釋也沒有在強製程度進行區分。根據這種司法解釋,陌生人拳腳相加與親密朋友之間的拉扯推搡的法律意義是相同的。又如司法解釋對「脅迫」的解釋,以「揚言行兇報復相威脅」與「利用迷信進行欺騙」「利用職權以及孤立無援的環境條件進行挾制」同屬「脅迫」行為,但兩者的強製九-九-藏-書程度顯然有質的區別,前者的威脅具有對人身傷害的嚴重性和緊迫性,因而行為人的行為本身就具有了懲罰上的正當性,而且也不需要考慮被害人是否反抗。而後者的威脅並不具有這種嚴重性和緊迫性,其強制性並不明顯,要根據合理反抗標準來衡量被害人是否需要反抗以及這種反抗是否達到了法律的標準,威脅的過度性取決於被害人的反抗。
在筆者看來,如果法律真的試圖在捍衛性自治權這種基本人權上有所作為,那麼對於性自治權就必須達到和財產大致相同的保護力度。性作為一種個體可以控制的利益,雖然不能和財產完全類比,但至少要獲得和財產一樣的尊重。既然法律禁止使用暴力、脅迫、敲詐、竊取、欺騙等方式侵佔他人財產,那麼使用類似手段攫取他人性利益的行為同樣也要受到法律的懲處。因此,在對三種不同性侵犯行為進行討論的時候,我們試圖藉助法律對財產犯罪的有關規定,並根據合理反抗規則,推進我們九_九_藏_書對性侵犯罪的理解。當然,為了對當下的司法實踐有所幫助,我們應該儘可能地對現有的法律用語加以重新詮釋,並促使罪刑法定的明確性原則得以貫徹,在筆者看來,既然刑法把強|奸罪、強制猥褻、侮辱婦女罪的手段分為暴力、脅迫、其他手段,那麼可以將暴力、脅迫理解為最嚴重的強制手段,而其他兩種性侵犯行為則可為「其他手段」所包括。
雖然在學界很少有人對這些不同的犯罪行為進行細分。然而,在有關「其他手段」是否需要具有和暴力、脅迫相同的強制性質的討論中,卻讓人看到了些許曙光。有學者指出其他手段並不限於強制手段,並認為應該修改刑法,用新的罪名來概括那些不具有手段強制性的行為,比如有人指出,姦淫|女精神病人……以及利用職權、教養關係姦淫|婦女的案件由於不具備強|奸的本質特徵,手段上的強制性。因此對刑法應當修改,增加專門的犯罪。如姦淫|女精神病人罪,利用權勢姦淫|婦女罪。還有人指出,應當設立誘|奸罪,以區別使用強制方法的強|奸罪。在罪刑法定原則確立不久,有學者甚至指出,1984年司法解釋關於其他手段的解釋是違反罪刑法定原則的。乘機姦淫只有姦淫行為而並沒有使用暴力、脅迫等方法。普通的強|奸罪與乘機姦淫不能為一個罪名所包括。這些看法無疑觸摸到了問題的關鍵,試圖區分不同性質的犯罪行為,其學術的努力方向無疑是應該肯定的。https://read.99csw.comread.99csw•com
對於這三種不同的犯罪行為,其刑罰不能等量視之。一般說來,前兩種犯罪行為純粹把被害人視為發洩慾望的客體,對被害人會造成嚴重的傷害,行為人在道德層面上具有極強的可譴責性,一直以來這些行read.99csw.com為也是性侵犯罪最主要的懲罰對象,因此其刑罰相對要重。至於第三種情況,雖然也侵犯了被害人的性自治權,但行為人在道德上的可譴責性相對較弱,他對被害人的傷害也相對較輕,在歷史上和學說上對於這種行為是否應該懲罰在認識上也不太統一,因此對其規定相對較輕的刑罰是恰當的。
不同意是性侵犯罪的本質特徵,如果不考慮婚內性侵犯這種複雜情況,那麼其表現形式大致可分為三種,它們都應該符合合理反抗規則:其一,行為人所使用的手段具有嚴重的強制性,導致同意無效,行為人行為的嚴重過度性決定了被害人無須反抗;其二,被害人由於年齡或身體原因不能理解性行為的意義,因而無性同意能力,並且由於欠缺反抗能力而無須反抗,行為人實施性行為就是一種犯罪行為;其三,對於成年健康的被害人,如果行為人所使用的手段不具有明顯的強制性,那麼在判斷其行為是否具有過度性就必須依賴於被害人的反抗,這種反抗應當達到合理反抗標準,否則就不值得刑法保護。