這個問題也與因果關係有關，要分析身份的冒充與性行為的發生是否具有實質上的聯繫。當前社會對於婚外性行為已經越來越寬容，未婚男女在婚前發生性行為並不是一件非常意外的事情。考慮到社會風俗的變化，只要冒充身份的行為會蓋然性地導致性行為的發生，這種冒充行為就可構成性侵犯罪。因此，如果男女雙方是戀人關係，而且也常有性關係的發生，冒充女方戀人是可以犯罪論處的。

考慮到這種種理由，在世界範圍內，很少有地方再把這種欺騙行為規定為犯罪。而那些保留誘|奸罪的地方，大多也僅僅把這種犯罪限制在對沒有同意能力的未成年人的性欺詐，顯然，它已不再是傳統的誘|奸罪，而是一種法定強|奸罪。至於極少數保留傳統規定的地方，在司法中這種法律也已經死亡，因為它根本不再執行。

在筆者看來，為了維護未成年的合法權益，有必要在刑法中規定濫用信任地位的性侵犯犯罪。為了和《未成年人保護法》相一致，被害人的年齡應該限制在不滿18周歲的人中，以避免不正當地擴大刑罰的打擊面，過分干涉公民的私人生活。因此，在條件成熟的時候，法律應該明確規定：如果行為人與不滿18周歲的未成年具有信任關係，那麼與之發生性關係就構成犯罪。此處的具有信任關係之人應當理解基於法律或契約而對未成年負有保護義務的人，如與未成年人有監護關係、教育關係、雇傭關係等。

另一個問題是，當沒有欺詐，被害人對於行為屬性或身份的錯誤認識可否導致同意無效。如甲男、乙女、丙男三人共同出遊，甲乙為戀人，丙為雙方好友，但一直對乙有好感。晚上，三人在旅館住下，乙女先睡，甲丙在喝酒聊天，後來，丙到乙房間取東西，而乙誤認為情人入房，於是朦朧中向其挑逗，而丙亦發生誤解，以為女方希望與之性|交。於是雙方發|生|關|系。事後才明白真相。在這種情況下，被害人其實並不願意和丙發|生|關|系，但是行為人承擔刑事責任的前提必須是，他有可能認識到這種不同意，換句話說他利用了對方的錯誤認識。而在這個案件中，行為人顯然無法預知女方的不同意，因而也就不存在利用對方認識錯誤的問題，所以不能以犯罪論處。

第三，以結婚為由的欺騙行為是一種非常常見的欺騙手段，有時它僅僅是為了取悅女方的隨便說辭，甚或只是為了增添情感的浪漫色彩。對於這種普遍性的危險，防止被騙應當主要依賴女性的自我保護，就如商品交易過程中的過分吹噓，正常人都不應該過分輕信。

前文已經說過，這種性侵犯行為有別於普通的未達同意年齡的法定性侵犯，在法定性侵犯中，被害人未達同意年齡，因而不能作出有效的同意，而在濫用信任關係的性侵犯行為中，被害人則已達同意年齡，只是因為對方的特殊身份，導致同意無效。藉助民法中的信任關係理論（confidential relationship）我們能很好理解法律的立法用意。所謂信任關係理論是指當雙方具有信任關係，那麼在交易時一方當事人（受讓人）可能處於優勢地位，因而他可能對處於弱勢地位的交易方（讓與人）施加不正當的影響，利用對方在身體上和心理上的不利地位，由於這種交易並非是對方自由意志的結果，因此交易是無效的。比如在律師和委託人、託管人和受益人，監護人和被監護人等之間，就存在這種信任關係。由於這種關係的存在，讓與人事實上會遵照受讓人的指示，他會認為對方會根據自己的利益來行為，因此在他們之間所發生的交易行為就有可能是無效的。法律要求處於優勢地位的當事人負有按照對方的利益來行為的積極義務。因此如果行為人與被害人存在信任關係，由於雙方地位的不平等，被害人無法對性行為作出有效的同意，這種濫用信任關係的行為就侵犯了個體的性自治權。

1.甲強|奸了乙，於是乙夫以控告甲為要挾與甲妻性|交；

還有一種區別是所謂的利用第三方優勢理論，這種理論認為強制下的交易實際上是一種三角交易。除了當事人雙方外，還存在一個隱藏的第三方，對於被害人而言，真正的交易對象是處於優勢地位的第三方，爭議事由也是發生在第三方和被害人之間，行為人並沒有權利了結第三方與被害人的爭議事實，因此他所獲得的利益是對第三方權利的侵犯。比如在第一個案件中，行為人以不控告被害人之夫為要挾，看起來是行為人與受害人之間的「交易」，並從受害人處獲得了利益，但被害人所真正擔心的是處於優勢地位的國家對她丈夫的處罰，行為人並沒有權利處分應當由國家行使的權利，因此，他的獲利實質上侵害了作為第三方的國家的權利；在第二個案件中，表面上「交易」方也只有兩人，但被害人的未婚夫其實是隱藏著第三方，被害人與行為人的交易是為了了結她與第三方的爭議事實，而行為人的獲利行為也損害了第三方知道真相的權利。這種理論看起來很有說服力，但根據這種理論，如果不存在第三方，那麼如何理解強制呢？比如在第三、第四、第五和第六個案件中，根據這種理論，就無法說明這些行為是否屬於強制。

第二，對這種行為進行處罰已不符合當前的社會實際。從歷史的角度來看，傳統法律對誘|奸的處罰是基於三點理由：其一是對非婚性行為的禁止，在那時，婚外性行為不僅為道德所不容，甚至還是一種犯罪，因此結婚的承諾對於性行為的發生是至關重要的，這種承諾甚至還是免除女方通姦罪責的重要理由，因此以承諾結婚相欺詐顯然與性行為的發生具有法律上直接的因果關係。而在現代社會，人們對非婚性行為越來越寬容，婚姻的承諾在很多時候並非性行為發生的必要條件，因此，司法機關很難證明婚姻承諾與性行為的發生有法律上的因果關係。其二是貞操價值的至上性，在過去，女性的貞操甚至要高於其生命價值，「餓死事小，失節事大」，因此這種欺騙對女性的傷害是致命的。而如今，貞操觀念已逐漸淡出，因而也沒有必要保留那種古老的規定。其三是女性在性行為中的地位，以往人們認為女性在性行為中的地位只是為了取悅男性，因而她們會為了和男方締結婚約而給男性提供這種樂趣。然而這種觀念在今天看來已過於陳腐，也無法描述當前的社會實踐。從本質上來說，性行為是一種男女雙方都會感到愉悅的事情。

在筆者看來，交易和強制的區分依據還是應該從選擇自由的角度說起，但是在現實社會中，由於資源分配的不均等，人們並沒有絕對意義上的選擇自由，人生而自由，卻無往不在枷鎖之中。一個無家可歸的少女，面對男性的性要求，她能有太多選擇的機會嗎？然而，如果把這種行為以犯罪論處，顯然反應過度。大同社會的黃金美夢只能高山仰止，心嚮往之。如果幻想用法律，尤其是刑法來激進地改變社會現實，那將會是人類的災難。選擇自由只能相對而言，它並非是指沒有任何壓力，無拘無束的自由。因此，筆者還是大體接受權利理論，並試圖以這種理論吸收第三方優勢理論，來解決強制和交易的區分問題。九九藏書

3.某公司老闆，以讓員工下崗為要挾發生性關係；

6.某女為大齡青年，經人介紹認識一男子，該女很想與其結婚，但該男子的叔叔卻利用女方這種心態，威脅說如果不和他發生性關係，就會勸侄兒不再與該女交往，該女無奈，與男子的叔叔性|交。

事實上，把性欺詐類比為財產欺詐並不恰當。與商業交易不同，即使存在欺詐，性行為本身也是一種男女雙方都會感到愉悅的事情，而在商業交易中，很少有人會隨意地放棄金錢，基於欺詐的交易會給人帶來真正的財產損失。這裏必須說明的是，在嚴重強制型和威脅型性侵犯中，強迫之下性行為很難有快樂可言，這些行為對被害人造成了真實的損害，因此在這兩類性侵犯中，我們可以把性與財產類比，而在性欺詐中，卻不能做同樣的類比。

至於大陸法系諸國，只有少數國家專門規定了欺詐型性侵犯。如義大利刑法第609條第2款規定：「採用暴力、威脅手段或者濫用權力，強迫他人實施或者接受性行為的，處5至10年有期徒刑；在下列情況中誘使他人實施或者接受性行為的，處以同樣的刑罰：……誘騙被害人將犯罪人當作其他人的……」澳門地區刑法也有對性欺詐的專門規定：「處於欺詐，利用他人對自己個人身份之錯誤，與之為重要性|欲行為者，處最高二年徒刑；如被害人曾忍受性|交或肛|交，行為人處最高五年徒刑。」大多數國家只是在司法實踐中對於冒充丈夫或情人的行為以犯罪論處，而對於以結婚為餌的騙奸行為則很少認為構成犯罪。

第四，這種騙奸行為給女性的傷害主要在感情上而非身體上，而法律對於人類的情感顯然不應該過分干涉。

美國《模範刑法典》保留了普通法的規定，但認為這兩類騙奸行為應當有別一般的強|奸行為，它把這兩種行為規定在「明顯的性強制罪」這個新的罪名中，並認為它的刑罰較之強|奸應當相對較輕。大多數美國司法區都認為以行為屬性相欺騙和冒充被害人丈夫的情況都構成強|奸。但是對於以締結無效婚姻實施性|交的行為，各地的做法則不太一致，有的認為不構成犯罪，而有的認為即使處罰，也應當構成重婚罪，至於以舉行結婚儀式相欺騙，很多地方不認為構成犯罪。

在各類欺騙行為中，最為複雜的就是以結婚為名的騙奸行為（包括以舉行虛假結婚儀式相欺騙），美國的做法則更不統一。許多美國的司法區在《模範刑法典》制定之前，曾經規定過一種叫誘|奸的罪名，主要就是指通過欺騙手段獲取婚外性|交的行為。但是對這種罪行，美國各州分歧很大。許多州認為構成該罪，必須有婚姻的同意，而有些州並沒有這種要求。還有些州甚至認為，即使沒有欺騙，只要存在引誘就可以構成誘|奸罪。如亞拉巴馬州對於誘|奸罪曾經這樣規定：「誘|奸可以被如下定義：對於未婚的貞潔女性，通過勸說或引誘而讓她們偏離貞潔之道。行為人所採用的手段包括婚姻同意、某種誘惑、欺騙、詭計或者獻媚，以及其他相似的方法或可取得同樣效果的方法。藉此使女性接受被指控人的性主張，而無論該行為人是否結婚。」另外，在多數地方，法律要求誘|奸的被害人必須未婚或者是貞潔的，如果是寡婦或離婚者，那麼她們事前應當沒有過私通行為。有些州認為女方應當在一定的年齡以內，通常是小於18歲或21歲。還有些地方認為，如果女方知道男方已婚，或者男方事後娶了女方，那麼則不構成誘|奸罪。《模範刑法典》對誘|奸罪採取了限制性的規定，把它規定為輕罪，並認為只有最嚴重的誘|奸行為才構成犯罪。它規定，男性如果以婚約引誘女方性|交，而行為人又無意履行婚約，才構成犯罪。因此，這種犯罪僅僅限制在對婚姻的同意上的欺騙。較之以往的法律，它的刑罰很低，而先前的法律對此行為的處罰有時甚至高至10年監禁。在20世紀晚期，美國許多州的制定法雖然仍把以結婚為餌的誘|奸行為規定為犯罪，但如果被害人達到同意年齡，許多州則不認為構成犯罪，顯然在大多數地方，傳統的誘|奸罪已為法定強|奸罪所吸收，而少數仍然把此規定為犯罪的州，實踐中這種法律也很少執行。

首先，幾乎所有涉及性|事的欺騙都存在對行為目的的欺騙。比如以結婚為誘餌的騙奸行為或者假稱能實現女性明星夢的欺騙行為；再或某男和賣淫|女發生性關係后，不按約定價格付費等等，這些都是對行為目的的欺騙。如果採取行為目的的判斷觀，其實就是對性欺詐施以普遍性的懲罰，無疑會混淆道德和法律的界限。比如上文所提及的密歇根州的做法，根據醫療群體的倫理道德作為確定責任的實體標準，而這種倫理道德的判斷標準是非常不確定的，很容易導致道德與法律的混淆。九_九_藏_書

在其他國家，對於騙奸行為的態度雖不完全相同，但一般認為只有少數幾種騙奸行為構成犯罪。

被害人在強制不明顯情況下的不同意，要根據合理反抗規則予以判斷。為了和財產犯罪相協調，筆者將這些情況分為如下幾種。

然而在學術界，有人對於這種立法現狀提出了強烈的批評，她們認為法律並沒有真正地保護女性的性自治權。她們指出，應該創設一個一般性的規則，規定通過欺詐獲取性就是犯罪。比如蘇珊教授就指出，既然通過欺詐獲得財產構成詐騙罪，那麼為什麼通過欺詐獲取性利益就不能同樣認定為犯罪呢？還有人從其他方面對這種觀點提供了論據，擇其要者，簡述如下：⑴這可以看成是對欺詐型犯罪刑事處罰的自然邏輯發展過程。最初，刑法對於商業欺詐也不處罰，因為在農業社會，人們的交易對象十分有限，交易雙方甚至互相熟識，所以欺詐行為十分罕見。但隨著經濟的發展，社會的流動性和交易的匿名性愈加增強，因此商業欺騙開始泛濫，人們逐漸認識到，僅憑一己之力保護自己不受欺騙非常困難，因此刑法開始把這種行為規定為犯罪。對於性欺詐也應當遵循相同的發展規律，在過去，法律之所以沒有對性欺詐作出一般性的規定，也是因為在農業社會，人與人的熟識程度非常之高，人們的自我保護能力相對較強，性欺詐之事也很少發生。但是由於現代社會流動性和匿名性的增強，性欺詐之事越來越多，人們的自我保護能力也就相對下降，刑法有必要對此作出一般性的懲罰規定。⑵欺詐損害了人的選擇自由。我們知道，在財產交易行為中，所有干擾人們交易選擇自由的行為都是犯罪，比如通過暴力、敲詐、欺騙取得財產都構成犯罪，為了和財產犯罪相協調，法律也應該對性欺詐作出一般性規定。

在民事交易中，基於欺騙而獲得的同意是無效的。那麼是否應該有個一般性條款來確認基於欺騙而發生的性行為都是犯罪呢？

2.某人知道甲曾與人發生過性關係，於是以告訴其未婚夫為要挾與之性|交；

值得注意的是，不少保留亂|倫罪的國家，也將一部分亂|倫行為轉化為濫用信任地位的犯罪，這主要是為了將性風俗細化為具體的法益。在這種立法中，具有血親關係和具有收養關係的擬制血親之間的性行為仍被規定為亂|倫罪，而其他的亂|倫行為則屬於濫用信任地位的犯罪。如果亂|倫行為發生在具有信任地位的成年人與未成年人之間，這無須以亂|倫罪論處，而可直接認定為濫用信任地位的犯罪。英國《2003年性犯罪法》對「亂|倫行為」就不再使用具有風化含義的亂|倫（incest）一詞，而規定為與成年親屬發生性行為罪（sex with an adult relative）。同時，該法除了在第16條到24條中詳細規定了濫用信任地位的犯罪，被害人的年齡標準是不滿18周歲的未成年人，還在第25條到29條特別規定了對家庭中未成年人（不滿18周歲）的性犯罪（familial child sex offences），相較於普通濫用信任地位罪的最高5年有期徒刑，與成年親屬發生性行為罪的最高2年有期徒刑，這種特別犯罪的最高刑可達14年有期徒刑。

另一種區別方法由著名哲學家羅伯特·諾齊克（Robert Nozick）所提出，他認為：在交易中，人們會因為與另一方交易感到高興，但是在強制中，人們會因為相對方不存在而感到更高興。這種觀點具有強大的解釋功能，根據此觀點，上述六種情況都是強制，因為如果行為人沒有出現，沒有提出這種「交易」請求，那麼相對方顯然會更高興。但是問題在於，這種說法會擴大人們對強制的理解。比如甲不小心把別人給撞了，被害人威脅說如果不支付醫藥費或者不發生性關係就要控告他，這顯然不構成敲詐勒索罪或強|奸罪，但是按照諾齊克的說法，如果被害人不出現，甲會更高興，那這且不就成了強制，顯然這種結論不能為人們的常識所支持。

雖然在刑法中只規定了不滿14歲的幼|女沒有性同意能力，無論幼|女是否同意，與其發生性關係都構成強|奸，對於14歲以上不滿18歲的未成年人，性同意能力是否受限刑法語焉不詳。但是，2013年10月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》則明確指出：「對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就範，而與其發生性關係的，以強|奸罪定罪處罰。」該意見也明確了負有特殊職責人員的範圍，也即對未成年人負有監護、教育、訓練、救助、看護、醫療等特殊職責的人員。

對於上述案件，共性都是行為人實施了某種威脅，女方感受到了一定的壓力，但這種壓力是正常的交易行為所伴隨的，還是已經轉化為強制？她們有選擇自由嗎？這無疑十分複雜。對於這個問題，學者們提出了許多富有啟發性的意見，但多多少少不太完美。

4.某人從小為繼母拉扯大，在父親去世后，以不履行贍養義務相威脅，與繼母性|交；

第五，由法律威脅而維持下來的婚姻缺乏最基本的愛和信任，因此這種婚姻的可靠性值得懷疑。

現實社會並不是絕對完美的社會，男性在總體上具有絕對的優勢，因此女權主義者會激憤地指出，人類中一切異性之間的性行為都是強|奸。雖然這種言語過於偏激，但是在現實生活中，為了生計而出賣肉體的現象卻屢見不鮮。至於那些幻想著出人頭地，平步青雲的女子甘願放棄操守的行徑，則更是層出不窮。雖然她們在內心深處可能認為自己沒有選擇的機會，但這一切在法律上，只能被冷冰冰地定性為交易。筆者承認那些利用對方貧窮、虛榮的行為人在道德層面上是有罪的，但試圖用刑法來懲罰這一切不道德的性|交易，委實反應過度了。因此在強制不明顯的情況下，判斷行為人的行為是否屬於威脅，首先要遵循合理反抗規則，判斷這種威脅是否足以造成一般人無從反抗，從而把過於遙遠或輕微的威脅排除出去，因為這些威脅實質上與「同意」沒有法律上的因果關係。同時再從選擇自由的角度來判斷這種威脅的實質是交易還是強制。只有強制之下的性行為才具有懲罰的正當性。

但是，司法意見畢竟不是法律，其權威性有限，而且司法意見認為特殊職責人員與未成年人發生性行為構成強|奸罪仍然限定為「利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就範」。也就是說必須在被害人不同意的情況下，性行為才構成犯罪。因此，很容易被人鑽法律漏洞。

這種情況最經常發生在醫生和患者之間，醫生通過欺騙讓患者對行為的屬性產生了錯誤認識，誤認為正在發生的性行為不是性|事。在這些案件中，被害人由於受到欺騙，誤解了行為的屬性，根本沒有對性行為表示過同意，因此行為人的欺騙行為也就侵害了被害人的性自治權。當然，在這類案件中，很多被害人可能是未成年人或心智不全者，但是確實也有一些成年健康者，她們對性方面的事情並不太了解，由於幼稚或者對於老師或醫生過分相信而受到傷害。

我國對這個問題沒有專門的法律規定，但是有關司法解釋卻有過類似規定。1952年12月2日出台的《最高人民法院西南分院西南軍政委員會司法部關於父女兄妹間發生不正當的性行為應如何處罰問題的函復》指出：「關於父女間發生性行為，結合目前社會，封建家長制的權威，在農村中普遍沒有摧毀，如此而發生性行為，則這種性行為從實質上說是一種強|奸行為……對於這種強|奸行為應較一般強|奸罪從重辦理。兄妹間發生性行為，如亦系以封建家長制權威，也應依上述精神辦理；兄妹間如無利用封建家長制權威，雙方又均無配偶，而發生性行為者是違反了婚姻法第五條第一款禁止規定的精神，可按違反婚姻法禁止規定予以制裁；如有配偶而發生性行為，可按一般通姦罪從重處刑。」

比較特別的是德國，該國刑法第174條規定，與被保護人發生性行為構成犯罪，「……濫用基於撫養、教育、監護、雇傭或工作關係形成的依賴地位與未滿18歲的人發生性行為；或者與自己的未滿18歲的親生子女或養子女發生性行為……處5年以下自由刑或罰金」。根據該國刑法第176條對法定性侵犯的規定，普通的性同意年齡為14歲。同時，第174條第1款規定，行為人與受其撫養、教育、監護的未滿16歲的人發生性行為，也處5年以下自由刑或罰金，此款沒有附加「濫用依賴地位」的限制語。可見，立法者認為，只要與受其撫養、教育、監護的未滿16歲的人發生性行為九_九_藏_書，就推定行為人濫用了依賴地位。但如果被害人16歲以上不滿18歲，司法者則需證明行為人濫用了依賴地位。德國的這種立法其實是把濫用信任地位的性侵犯罪又細分為18歲與16歲兩個年齡段，對於前者，司法機關有證明行為人濫用信任地位的義務，換言之，行為人可以沒有濫用信任地位為由作為辯護理由，而對於後者，行為人沒有這種辯護理由，只要與受其撫養、教育、監護的未滿16歲的人發生性行為，就構成犯罪。這種細分類似於普通法系國家在法定性侵犯罪中的兩分法，即將法定性侵犯罪的對象分為年齡相對較小和年齡相對較大兩類群體，與前者發生性關係，適用嚴格責任，年齡上的認識錯誤不能作為辯護理由，而與後者發生性關係，年齡上的認識錯誤可以作為辯護理由。

這種行為也許是現實社會中最常見的一種欺騙行為，至於它是否構成犯罪，我們在上文已有過泛泛的討論，這裏再做一下總結。

需要說明的是，如果威脅在一般人看來是過於微小（比如以封建迷信相威脅），但如果被害人過分膽小，或者由於愚昧無知，放棄反抗，雖然她的反應不符合一般人標準，但是如果行為人正是利用被害人的膽小，知道她會因此放棄反抗，那麼這種威脅無論在被害人還是行為人看來，都是一種實質性的威脅，被害人雖然放棄反抗，但其不同意性行為的心態，行為人心知肚明，因而行為人的行為具有可罰性。通過威脅獲取性利益，這種行為在事實上剝奪了人的選擇自由，使得被害人無從拒絕，因而是強制。如果對方仍然有選擇自由，只是出於某種利益考慮放棄拒絕自由，那就是交易。比如男方以不再給失業的女友提供經濟支持相威脅，要求發生性行為。這種威脅也許讓一般人無從反抗，但很難說這種行為構成犯罪。理由並非是威脅的程度不大，而是這是交易的一部分。他給對方提供了兩個選擇，一個是離開，而另一個是留下來，留下來的代價則是發生性行為。因此男方的行為並非強制，而是一種交易，也就不構成犯罪。所以，1984年司法解釋會指出，「有教養關係、從屬關係和利用職權與婦女發生性行為的，不能都視為強|奸。行為人利用其與被害婦女之間特定的關係，迫使就範，如養（生）父以虐待、剋扣生活費迫使養（生）女容忍其姦淫的；或者行為人利用職權，乘人之危，姦淫|婦女的，都構成強|奸罪。行為人利用職權引誘女方，女方基於互相利用與之發生性行為的，不定為強|奸罪。」顯然，司法解釋試圖對交易和強制進行區分。

因此，筆者認為刑法只應當對最嚴重的性欺詐行為進行懲罰。那麼，那些行為具有懲罰必要性呢？我們遵循人類的經驗積累，對各國立法和司法實踐中有例可尋的幾種嚴重的性欺詐行為進行研究，並希望提出判斷性欺詐構成犯罪的一般性尺度。

在普通法中，只有兩類性欺騙構成犯罪：一類是對行為屬性的欺騙，這一般發生在醫生和患者之間。醫生通過欺騙與患者性|交，而患者誤認為這種行為不是性|交；另一類是對婚姻事實的欺騙，這包括以下三種情況：冒充被害人丈夫；行為人不符合結婚條件，但通過欺騙讓女方相信他已具備條件，從而誘使女方和其締結無效之婚姻關係；行為人舉行了一個虛假的結婚儀式而讓人相信他與被害人已是夫妻。

這裏的威脅是指強制不明顯的威脅。如果和財產犯罪相比較，那麼它基本上相當於敲詐勒索罪所使用的威脅手段，而有別於搶劫罪中的脅迫。與敲詐勒索罪略有不同的是，這種侵犯行為是通過一定的威脅手段當場獲得性利益，而敲詐勒索罪則存在事後取財的情況。在這類犯罪中，行為人所使用的威脅手段即使具有暴力強制性，也無當場實施的可能，比如以將來的傷害相威脅。更多的時候，行為人往往通過非暴力類的威脅，比如說揭發隱私，損害人格、名譽等相威脅，這種威脅更不具有當場實施的可能。因此被害人並非像第一類性侵犯行為那樣，完全失去了反抗的可能，所以在判斷這種威脅行為是否剝奪了被害人的拒絕自由，要遵循合理反抗規則，訴諸一般人的常識來判斷被害人的反應是否合理，從而判斷該反應是否可以給予行為人合理的警告，以決定行為人的行為是否過度。

權利雖可以自由處分，但卻不能侵害他人的權利，己所不欲，勿施於人。為了某種利益，自願放棄行使權利，應該理解為交易。從相對方而言，如果她必須在行為人所提供的兩種她都享有權利的事情作出選擇，那麼她就喪失了選擇自由。但是在三角交易中，雖然行為人表面上是在行使自己的權利，實質上卻侵害了第三方的權利，因此這種權利的行使本身就是不正當的，也就使得交易成了強制。根據這種理論，在上述案例中，除第五、六個案件外，其他都應該理解為強制而非交易。在案例一中，行為人雖然有控告權，但以不行使這種權利為籌碼換取性利益，顯然對國家追訴罪犯權利的侵犯；在案例二中，行為人並不擁有侵犯他人隱私權的權利，隱私權是一種實實在在的法律權利，行為人對他人隱私的揭露，被害人是可以提出侵權之訴的；在案例三中，僱主也並不擁有濫用權力辭退他人的權利，員工獲得公正對待的權利是受到勞動法保護的；在案例四中，行為人更不擁有不贍養繼母的權利；但是在案例五和案例六中，行為人擁有自由言論的權利，權利的行使也並沒有妨礙任何法律上的權利，因此以放棄行使這種權利為由，獲得性利益，只能是交易，而不是強制。至於上文所說的少女無家可歸案，行為人當然擁有讓少女離開住宅的權利，解人危難，善待弱者不過是對人們的道德要求，而非法律義務，少女並沒有賴在別人家不走的法律權利，因此這種行為只能是交易而非強制。

在浪漫的愛情故事中，欺騙並不鮮見，它甚至是一種愛情宣言的潤滑劑，山盟海誓、信誓旦旦，這些愛情永恆的誓言，越來越多的人已經不再把它當真，甚至結婚的許諾也只不過是為了博取對方剎那的好感。因此，在性|事中的欺騙並沒有像商業交易中的詐騙那樣違背社會道德，至少在這個領域，刑法應當盡量不要干涉。溫情脈脈之後的始亂終棄，原因也許十分複雜，任何誓言都不可能擔保一輩子，人們的心態也許說變就變，即使當時承諾結婚的意願再如何真切，也難保事過境遷之後的感情突變。而當女方哭訴著要司法機關幫她主持公道，要將那愛情騙子繩之以法，公訴機關又如何證明男方意願的改變不是真實的呢？當一個已婚男性假裝單身騙取女性和他發|生|關|系，這個謊言也許對性行為的發生至關重要，但是，在這個社會中確實有些人願意和已婚人士發生性行為，因此，我們又如何推定欺騙和性行為存在法律上的因果關係呢？但是，在嚴重的財產欺詐中，因果關係則一目了然。與撒謊的已婚人士性|交也許不僅僅是因為欺詐，也可能是基於對方的魅力、財富、權勢等等，在某種意義上，這根本就是真實的性行為。甚至在被害人知道了事實之後，她仍然充滿了複雜的情感，如果這「騙子」決定回到妻子身邊而不再保持欺騙關係，也許會讓她更加痛苦。因此，除了極少數的欺騙外，大多數的欺騙（比如冒充單身，冒充富商）對於被害人而言，傷害最大的並不是性行為本身，而是後來的感情傷害。當然，感情傷害是痛苦的，它有時會比直接的肉體傷害讓人更難以忍受，但是法律一般不會像保護身體和財產那樣保護我們的感情安全，刑法的懲罰不是無度的，它只能懲罰那些最值得懲罰的行為，幻想用刑法來禁止一切性欺詐行為，不僅會模糊道德與法律的界限，也會讓刑法不堪重負。

我國刑法對此沒有明確規定，但根據1984年司法解釋，只有極少數欺騙手段可以構成強|奸，它們分屬於法律所規定的脅迫手段和其他手段。前者如利用迷信進行欺騙，以達到精神強制，讓女方不敢抗拒。後者如「利用或者假冒治病等等方法對婦女進行姦淫」。另外，如果以冒充國家機關工作人員，騙取性利益，雖不構成強|奸，但是可以招搖撞騙罪論處。以假稱結婚為由騙取性利益的行為，在刑法修改之前，一般以流氓罪論處，但在1997年刑法廢除流氓罪后，就不再以犯罪論處。至於冒充女方丈夫與之發生性|交的行為，在司法實踐中一九九藏書般以強|奸罪論處。因此，在我國構成性侵犯罪的欺騙手段僅僅限於三種：其一，利用迷信手段騙奸；其二，利用或假冒治病騙奸；其三，冒充丈夫騙奸。至於招搖撞騙罪，由於它保護的並非性自治權，而是國家機關的威信及其正常活動，因此如果所冒充者不是國家機關工作人員，那麼這種行為根本就不構成犯罪。

1997刑法第300條第3款明確規定，組織利用會道門、邪教組織或迷信姦淫|婦女的，以強|奸罪定罪處罰。這種欺騙行為主要是利用女性愚昧無知，用宗教、封建迷信騙取性利益。然而，這種行為並不屬於欺騙，它的實質是利用宗教或封建迷信而實施的精神強制。由於女方在精神上完全為行為人所控制，失去了選擇自由，表面上看似自願的行為其實是一種被迫屈從，因此這種行為是一種威脅，而非欺騙，因此，可以根據我們上文提出的標準，來判斷這種威脅是否具有犯罪性。在這類案件中，被害人的特點是過於愚昧、輕信、膽小，行為人的威脅手段在一般人看來是荒唐可笑的，但是這種威脅卻給被害人造成了強大的精神威脅，她們害怕這種威脅實現的可怕後果，因而無從選擇，對於被害人的別無選擇，行為人有清楚的認識。因此行為人的主觀惡性和其行為的社會危害性較之一般的威脅手段有過之而無不及。

第一，這種欺詐行為僅僅是一種對行為目的的欺騙，而並非對行為屬性的欺騙，女方在和男方發生性行為時，顯然知道性行為本身的屬性，因此動機上的認識錯誤不能妨礙同意的有效性。

再次，雖然在性別中立主義立法中，由於性插入的範圍非常之大，行為屬性有時要依賴對行為目的的判斷，但並不因此就否定行為屬性的決定性作用。因為行為目的是為了說明行為人是否有對行為屬性的欺騙，因此，這隻是行為屬性判斷觀的深化和發展。並不能因為在某些特殊案件中，只能靠行為目的來說明行為屬性就將行為目的的判斷作用普遍化。

5.甲女丈夫早亡，膝下有一獨子，視其子為活下去的唯一理由，現行為人以勸說其子參加愛國戰爭為由要挾，欲發生性關係，甲女害怕兒子真的會參加戰爭，於是迫不得已與行為人性|交；

這裏存在的問題是，如果行為人的欺騙行為並沒有導致女方對行為屬性的誤解，而只是對行為目的產生了誤解，那麼這是否構成犯罪？對此，美國的大多數州都遵循鄧默染案（Don Moran v. People）所確立的原則。該案被告是位醫生，他和患者發生了性關係，並讓對方相信這是治療所必需的。被害人誤認為這種治療有醫學根據，但是她知道行為本身的屬性，法院認為被告不構成犯罪。這種結論也為《模範刑法典》所贊同。但是，美國密歇根州卻認為這種情況也屬於嚴重的罪行，它規定只要「行為人對被害人進行醫學上的治療或檢查，但其目的在醫學上被認為是不合倫理的和不可接受的，」就構成強|奸。顯然，根據密歇根州法律的規定，確定責任的實體標準依據的是醫療群體的職業道德。

然而，在筆者看來，應當堅持行為屬性的判斷觀，否則將極大地擴大性欺詐的犯罪圈，其原因如下。

需要說明的時，如果行為人以某種威脅相欺騙，而他無意或無能將威脅內容付諸實際，那麼對這種欺騙型的威脅應該如何定性呢？比如在上述六個案件中，即便被害人拒絕性|交，行為人也不會實踐威脅之內容，那這是否還是強制呢？對此，筆者認為，威脅的強制性取決於被害人的反應，只要被害人認為這種威脅具有強制性，從而放棄反抗，並且行為人也具備對被害人心態的認識，即使威脅不具有實際履行性，它也屬於導致同意無效的威脅。

第六，從現實角度來說，如果把這種情況規定為犯罪，那麼很有可能會縱容一些貪婪者利用法律去從富有的男性那攫取錢財。

冒充丈夫與女性發生性關係，在多數國家和地區都是一種典型的欺詐型性侵犯，如我國台灣地區，把這種行為規定為詐術強|奸。這種行為之所以構成強|奸，是因為被害人同意性|交的對象是她丈夫，而非行為人，如果被害人知道行為人並非其夫，是不會同意性|交的，因此行為人實質上是利用了對方的認識錯誤，被害人對行為對象的認識錯誤導致對性行為的同意是無效的。在因果關係上，婚姻關係會高度蓋然地引起性行為的發生，這與冒充富翁或單身漢不同，因為後者並不蓋然可以推定性行為的發生。

其次，在這些欺騙中，被害人並不存在對性行為屬性的認識錯誤，她只是對性行為的目的發生了誤解，這種誤解是動機上的認識錯誤，它並不妨礙個體對性行為本身的同意。在正常的交易行為中，動機上的認識錯誤不能導致交易行為的撤銷。比如某人因為得知自己中獎而買了汽車，而後發現沒有中獎，這種動機上的認識錯誤並不能撤銷先前的汽車交易行為。同樣，在性欺詐中，對行為目的的誤解也是一種動機上的認識錯誤，它並不因此導致同意無效。

現在，我們可以得出構成犯罪的性欺詐的一般性結論，那就是性侵犯罪中的性欺詐只包括對行為屬性的欺騙和對身份的欺騙，後者僅僅限於冒充丈夫或情人。

以結婚為餌的誘|奸行為只是一種道德罪過，不應該以犯罪論處，原因如下。

英聯邦國家的法律也基本保留了普通法的規定，除了澳大利亞的首都地區，對欺詐做了擴大化的理解，認為任何形式的欺詐都可以構成性侵犯罪外，大多數地方都只把對行為屬性和個人身份（冒充丈夫）的欺詐規定為犯罪。對於以許諾結婚相欺騙，則不認為構成強|奸。一般是把它看成是一種輕罪，如英國《1956年性犯罪法》，就把這種行為規定為通過虛假表示獲得性|交罪，其刑罰很低。

最簡單的區別辦法就是權利理論。這種理論告訴我們，當人們有權利決定是否做某事時，他可以自由地決定是否通過放棄這種權利而得到一定的補償，這種通過放棄權利而得到補償的做法就是交易。比如行為人有一隻豬，想把它殺死，現在有人希望他不要殺它，並願意提供給行為人一筆錢讓他好好對待這隻豬。這就是典型的交易，行為人完全可以行使不殺豬的權利，並因此而獲得財物，而如果我們說行為人以殺豬為要挾獲得錢財或者性利益，因此構成敲詐勒索罪或強|奸罪，這多少有點荒唐可笑。從相對方的角度來說，如果必須在行為人所提供的兩個自己都擁有權利的行為中進行選擇，那麼則是強制，比如行為人以殺死女方為要挾獲得性利益，顯然女方對於性和生命都擁有權利，因而行為人的行為是強迫而非交易。根據這個理論，上述六個案件中，第二、第三和第四個案例不是交易，行為人的行為構成強|奸。在案件二中，行為人沒有侵犯他人隱私權的權利，面對行為人的威脅，被害人必須在隱私權和性自治權中進行選擇；在案件三中，行為人雖然是公司老闆，但沒有權利濫用權力任意辭退職工，被害人有在工作中獲得公正對待的權利；在案件四中，贍養繼母是行為人的法定義務，他沒有權利不履行這種義務。但是，根據這種理論，第一、第五、第六種行為則是交易行為，因而行為人不構成犯罪。然而在我們的司法實踐中，第一種情況卻是強|奸罪的範例，也為人們的常識所認可，至於而第五和第六種情況是否構成強|奸則存在爭論。看來，權利理論並不完美。htｔps://reaｄ•99cｓｗ•ｃoｍ

歸納而言，大多數國家對於騙奸行為，都只把其中最為嚴重行為規定為犯罪，這一般是對行為屬性的欺騙（通常發生在醫療過程中）和對個人身份的欺騙（通常是冒充丈夫）。至於以結婚相欺騙的騙奸行為，只在普通法國家才被有限地規定為犯罪，但這種犯罪一般是輕罪，其刑罰也非常之低，如果被害人已達法定同意年齡，誘|奸行為則一般不構成犯罪。

在理論上區彆強制和交易也許一目了然，但在事實上，兩者卻非常難以區分。因為正常的交易行為中也會伴隨著某種壓力，而這種壓力在一定條件下很有可能轉化為強制。讓我們來看如下案例。

如果行為人與被害人存在信任關係，由於當事人雙方地位不平等，被害人尤其是未成年人對性行為的同意是無效的，信任關係的存在也導致被害人無從反抗。對此，許多國家都在法律中明確規定，濫用信任關係攫取性利益是一種嚴重的犯罪。

法律對這種行為的懲罰是為了防止行為人濫用權威攫取處於弱勢地位的被害人的性利益，但如果被害人是正常的成年人，那麼不分青紅皂白一律禁止她與對其負有信任地位的行為人發生性行為，顯然是對人們在性上的積極自由做過多的干涉，因此，世界各國通常都把此類犯罪行為的被害人限定為未成年人，當然這裏的未成年人並不限於未達性同意年齡的人，它要高於普通的同意年齡。如義大利刑法典第609條第4款第1項規定與不滿14歲的人發生性關係，不論被害人是否同意都構成犯罪。同時在第2款中又專門規定了濫用信任關係的犯罪——「……（被害人）不滿16歲，如果犯罪人是該未成年人的直系尊親屬、父母、養父母、監護人或者由於照顧、教育、培養、監護或者看管等原因而受託照管未成年或者與其有共同生活關係的其他人。」又如日本刑法第298條規定性同意年齡為14歲，同時在第301條規定了對保護人的姦淫犯罪——「對於基於身份、雇傭、業務或者其他關係由自己所保護或者監督的不滿18歲的女子，使用詭計或者威力進行姦淫的……」

在英國，主流判例認為只有對行為屬性的欺騙才構成性侵犯罪。但是刑法修改委員會卻認為，在新的形勢下對於行為目的的欺騙也應該構成犯罪，這是因為在具體案件中，有時很難判斷行為人是否存在對行為屬性的欺騙。比如被告人欺騙被害人，告訴她應該做陰|道檢查，被害人同意接受這種檢查，但是她並沒有同意被告人的性插入。這裏要說明的是，根據英國1994年的《刑事司法和公共秩序法案》，對於性|交概念已經採取性別中立主義，性|交不再局限於陰|莖對陰|道的插入，陰|莖插入肛|門、口腔或者用物體或身體的某個部位插入他人的陰|道或肛|門都屬於性|交。因此在這個案件中，用醫療器械插入陰|道也屬於性|交。由於性|交概念的性別中立主義立場，因此行為屬性完全依賴於行為目的。如果行為目的是發生性關係，那麼這種插入就是性|交，如果行為目的是醫療檢查，那麼行為屬性也就是檢查。因此，採納傳統的行為屬性判斷觀，顯然無法對案件形成正確的結論。這種意見為Tabassum案所確認。該案被告偽造醫生證書，檢查被害人|乳|房。如果被害人知道對方沒有醫療資格，顯然是不會同意這種檢查的，在這個案件中，法官認為只能依據行為目的來判斷檢查行為是否屬於猥褻。

根據這個一般性的判斷規則，過於遙遠或者過於微小的威脅顯然可被排除出去。比如以十年之後的行兇報復相威脅，這種威脅就過於遙遠，一般人面對這種威脅，顯然是會反抗的。又如警察以開停車罰單相威脅，這可能最多構成輕微的濫用職權罪，而不能構成性侵犯罪。再如，行為人以自殺相威脅。如某人為與兒媳發生性關係，以喝農藥自殺相威脅，兒媳無奈，於是雙方發生了性|交。在這些案件中，並不是說不存在威脅，只是這些威脅都過於遙遠或輕微，因此在這些場合下，威脅本身並不足以表現出其強制性，不足以排除被害人反抗的可能性。如果被害人不反抗，那麼就無法給行為人提供合理的警告。行為人很有可能認為，對方並非出於威脅，而且是因為自己的魅力同意性行為的。換句話說，從一般人的角度來說，這種威脅其實與性關係並沒有法律上的因果關係，如果行為人的預見能力並不高於一般人，無法認知到對方的不同意，那麼對他進行懲罰顯然是不公平的。

乍看來，這種說法非常有道理，它也切合筆者一直主張的觀點，即法律應當像保護財產那樣來保護性。然而，在財產犯罪中，也並非所有的欺詐都是犯罪，只有那些最嚴重的欺詐行為才可能構成犯罪，在我們的社會中，充斥著大量的虛假廣告，商業吹噓，但這些行為一般不構成犯罪。因而即使用財產犯罪類比性欺詐，也只有那些最嚴重的性欺詐行為才構成犯罪。

如果行為人患有嚴重的性病，比如說艾滋病，然而卻隱瞞了這種疾病，若被害人知道真實情況，顯然是不會願意和行為人發生性|交的。那麼這種欺詐是否構成性侵犯罪呢？對此，我國刑法認為如果這種欺詐行為發生在賣淫嫖娼過程中，那麼應該構成故意傳播性病罪，而在其他情況下，如果造成被害人感染疾病，則只能以故意傷害罪論處。筆者認為這種做法是恰當的，因為這種欺騙並非是對行為屬性的欺騙，行為人的行為侵害的是主要是被害人的身體健康，而非性自治權，因此屬於故意傷害，而如果在賣淫嫖娼過程中實施這種欺騙，那顯然是傳播性病罪的一種範例。

存在爭議的一個問題是，冒充丈夫以外的其他人，如戀人，這是否構成犯罪呢？1994年美國有一個案例（People v. Hough），被告人與女方的情人是孿生兄弟，於是冒充女方男友與之發生性行為，一審判被告人成立強|奸，但二審推翻了原判。