然而，婚內性侵犯犯罪化的最大問題在於，它可能造成刑法對家庭生活的過分侵擾，並與社會風俗相抵觸。自由的根本就是公民應當有某種私人領域不受國家干涉。家庭生活是公民最重要的私人領域，在一般情況下，國家不應該對個人的家庭生活說三道四。作為公民最私密的性|事，國家更是輕易不應干涉。然而自由的行使並非毫無邊界，它必須以不妨礙他人自由為界限，因此世界各國都認為家庭內的毆打、虐待行為具有可罰性。但是，由於家庭生活的私人性質，家庭內部的爭議和矛盾應由公民先以自己的方式加以解決，所以這些犯罪一般都是親告罪，國家不宜主動追訴。對於婚內性侵犯，可以把它規定為親告罪，同時，其刑罰也應低於普通的強|奸罪或強制猥褻、侮辱婦女罪，這樣就可以在保護性自治權的同時又防止刑法對公民私人生活的肆意侵擾，也體現了對社會風俗弱化刑罰的需要，實現法律在最低限度上的有所作為。

在歷史上，性侵犯是一種風俗犯罪，只有在婚內的性行為才是正當的，妻子只是丈夫的財產，作為客體的財產顯然只能對主人言聽計從，因此婚內無奸這種觀念千百年來從未受過質疑。只有在女性地位崛起的今天，性侵犯逐漸從風俗犯罪演化為侵犯性自治權的犯罪，婚內性侵犯才會成為一個需要討論的問題。然而，時至今日，女性在社會中並沒有完全取得與男性平等的地位，很多時候，她們在婚姻關係中往往處於從屬地位，因此，婚內性侵犯問題仍然需要討論。筆者從來認為，雖然法律不能激進地改變社會現實，但是絕對不能對落後的社會風俗過於妥協，法律至少要對基本人權提供最低限度的保障。

在時代變遷的大視野中，筆者不能不贊同肯定說的觀點。在肯定說的理由上，筆者試圖做一下簡單的發揮。

持第一種觀點的人認為，夫妻之間的性行為不具有犯罪性，其理由大致如下：⑴夫妻之間有同居的權利和義務。而性生活是同居義務的重要內容。夫妻雙方自願登記結婚就是對同居義務所作的肯定性承諾，而且這種肯定性承諾如同夫妻關係的確立一樣，只要有一次概括性表示即在婚姻關係存續期間始終有效，非經合法程序不會自動消失。因此在結婚後，無論是合意同居，還是強行同居，均談不上對妻子性權利的侵犯。⑵「暴力傷害論，」認為對婚內暴力性行為應懲罰的是丈夫的暴力、脅迫，而非性行為本身。⑶促使女方報復論，認為允許妻子告丈夫強|奸會使妻子的報復手段合法化而丈夫每天處於提心弔膽的境地。⑷道德調整論，認為合法夫妻雙方有性生活的權利和義務，即使丈夫違背妻子意願進行性行為，也只屬於道德調整的範疇，刑法不應介入；如果認為婚內存在性侵犯罪，在實踐中也會造成不良後果，會將家庭問題擴大為社會問題，這不利於家庭團結，尤其是考慮中國有很長的封建傳統，因此更不宜將婚內性侵犯看成犯罪。⑸如果婚內性侵犯構成犯罪，那麼對丈夫也就可以進行正當防衛，這難免給謀殺親夫者有可乘之機。⑹從語義學和歷史傳統考察，婚內都不存在「奸」的問題。據《辭源》，「奸」即「犯」的意思，夫妻在性關係上是「合禮」的，不存在「犯」的問題。「奸」的本質特徵為夫妻以外的男女關係，「奸」本身即將丈夫排除在外。從立法史的角度看，通過「奸」字將丈夫排除在外，在法律條文里不再排除丈夫，這是幾千年立法慣例。因為在中國家族文化環境里，這是不言自明的。⑺清官難斷家務事，婚內性侵犯似有「指鹿為馬」的毛病，忽視了這種婚內「性」暴力的特殊性，不僅不利於婚姻家庭關係的調整，甚至會破壞這一原本可由《婚姻法》《民法》以及《刑法》其他規範調整的社會關係。⑻取證很難，在現有的司法資源下，婚內性侵犯成立犯罪不太現實，其取證問題尤為麻煩。rｅaｄ.９９csw•com

第二種觀點則認為，「任何極端的觀點都是值得商榷的，我們既不能置夫妻之間的婚姻關係于不顧，認為在任何情況下丈夫違背妻子意願強行發生性關係都構成犯罪；也不能過分強調夫妻關係，甚至等同於性關係，甚至一般的債權債務關係，遂認為在任何情況下丈夫都不能構成對妻子的強|奸。」因此，在婚姻關係正常存續期間，丈夫不能成為性侵犯罪的主體，而在婚姻關係非正常存續期間，丈夫則可以成為性侵犯罪的主體。比如男女登記結婚，但未同居，也未曾發生過性關係，女方堅決要求離婚；夫妻感情確已破裂，長期分居的；用包辦、買賣、欺騙脅迫或其他手段強迫結成的婚姻；在夫妻關係非正常期間，如女方以提出離婚，並且長期與丈夫分居；一審判決已下，還在上訴期內，這都可認定為犯罪。應當說明的是，這種觀點是刑法學界的主流觀點，它也為司法機關的審判實踐所認可。read.99csw.com

這裏要說明的是，甚至完全從刑法學的角度，也不能得出婚姻關係必然導致對性行為的推定性同意。我們知道，在非常有限的情況下，基於推定性同意的行為是一種排除犯罪性|事由。而所謂推定性同意是指雖然實際上並不存在被害人自己作出的承諾，但是可以認為在被害人知道情形時就當然會給予承諾，從而推定其意思所實施的行為。例如，發生火災時，鄰居不在家，為了避免燒毀鄰居家中財物，於是破門而入，將其貴重物品搬出。這就是一種典型的基於推定性同意的行為。顯然這種行為是為了被害人的利益，並且按照被害人的意願來行為的。按照通常人的理解，被害人如果在場是會同意行為人行為的。然而婚內性侵犯很難說是一種基於被害人推定性同意的行為。在性行為發生時，妻子就在身邊，性行為的發生完全違背了妻子的意願，妻子明明白白表明了自己的態度，而丈夫卻無視妻子的拒絕，這怎麼能算是推定性同意呢？應當說明的是，在婚姻關係內，只在非常偶然的情況下，才可能成立對性行為的推定性同意。比如在夫妻關係正常時，妻子熟睡，而丈夫與其發生性行為，這就有可能成立推定性同意。事實上，美國大多數州在總體上認可婚內強|奸的同時，又認為丈夫在妻子暫時或永久性缺乏意識、心智不全之時通過非暴力手段與其性|交不構成強|奸。顯然這種做法就是充分考慮了刑法中的推定性同意問題，因為根據社會一般人觀念，如果妻子清醒，對於丈夫先前的非暴力性行為並不會加以拒絕。

上述觀點林林總總，似乎窮盡了理論討論的極限。從知識的角度來說，筆者顯然無法對婚內性侵犯這個問題做過多的拓展。但是，筆者想指出的是，婚內性侵犯問題之所以引起如此多人的關注，引發如此激烈的討論，這與時代的變遷是密不可分的。在這個不斷變化的社會，人們對待性、性別、婚姻、家庭的觀念也許正發生著根本性的變化，因此婚內性侵犯問題從一開始就註定不是一個單純的刑法學問題，而更多的是一個社會問題。對於這個問題，如果僅僅局限於刑法學的視野，顯然無法理解它所蘊涵的豐富社會意義。

婚內性侵犯並不單純是一種道德問題，它具有極強的社會危害性，應當受到刑法的制裁。很多人往往認為婚內性侵犯並不普遍，它僅僅是一種道德罪過，並不值得刑法保護。如果將婚內性侵犯視為犯罪，似嫌反應過度，也與刑法的補充性、歉抑性等原則相悖。然而現實卻無情地駁斥了這種觀點，早在20世紀早期，藹理士就指出，婚內強|奸遠多於一般強|奸，這個結論為隨後的調查研究所證實。1978年美國學者儒塞爾（Russell）在洛杉磯的調查顯示，婚內強|奸現象十分嚴重，在644名已婚或離異女性中，有14%的女性（87人）曾經被丈夫或前夫強|奸（包括強|奸未遂）。考慮到很多女性並不願意將自己的羞辱歷史公之於眾，而且很多遭受過強|奸的女性並不認為丈夫的行徑構成強|奸，因此儒塞爾認為14%的數字是一個非常保守的數字。儒塞爾發現，遭受過性|虐待的妻子之所以沒有離開家庭，經濟因素起了重要作用。這個結論也為許多學者所確認。在英國，凱特·派恩特（Kate Painter）從1989年起，歷時數年對婚內強|奸問題作了專門研究，他對1007名有代表性的已婚女性進行了調查，結果表明，14%（1/7）的女性曾被丈夫強|奸。派恩特指出，如果把這個結論推而廣之，那就意味著，在英國18到54歲的已婚女性中，至少有1370000名女性遭受過婚內強|奸。在派恩特的調查中，在被強|奸的妻子中，有一半以上丈夫使用了暴力或暴力威脅手段，一半以上的妻子曾經被強|奸過6次以上，其中20%的女性因此而被迫懷孕。這個調查表明，婚內強|奸是一種最普遍的強|奸的形式。它比陌生人實施的強|奸多7倍，比熟人或男友所實施的強|奸多2倍。如果丈夫的經濟地位和社會地位高於妻子，那麼妻子遭受強|奸的可能性就更大。《澳大利亞婦女周刊》在1980年對30000名婦女的調查也顯示，有13%的女性有過婚內強|奸的不幸經歷。在我國，雖然還未有人做過這方面的系統研究，但考慮到中國女性（尤其是農村女性）的社會地位，對性的避諱和羞恥心態以及數千年的大丈夫主義傳統，因此中國的情況也許較之發達國家會更加更嚴重。因而對婚內性侵犯動用刑法是值得的。但是，千萬要注意的是，婚內性侵犯並不僅僅是對女性身體的傷害，它更多是為了滿足一己慾望，而把妻子客體化，侵犯妻子的性自治權，因此試圖用「暴力傷害論」的觀點來解決婚內性侵犯問題，無疑混淆了問題的本質，也降低了刑法作為一門科學的精確性。九九藏書ｈtｔps://read•9９cｓｗ.cｏｍ

法律要追求男女平等的理念，捍衛女性的性自治權，因而就應該拋棄陳腐的偏見。婚姻並不是一道束縛自由的枷鎖，既然法律逐漸認識到即使妓|女也有權利保護自己的性自治權，那麼為什麼成為人|妻，就要合法地忍受丈夫的性侵犯呢？既然妻子可以自由支配婚前的財產，那麼為什麼她們就不能控制自己的身體呢？「婚姻關係表明了對性行為的概括性同意，僅當婚姻關係解除，這種同意才可被撤回」，這是主張婚內性侵犯豁免的一種古老理由，直到今天，它依然被人們廣泛引述。然而，這恰恰是否定論的致命死穴。即使純粹從法學視野，這種契約觀點也並不恰當。夫妻之間具有同居的權利和義務，性行為也是同居義務的重大內容之一。但是，這種權利並不是形成權，而是一種請求權，僅有一方意思表示並不能實現這種權利。當女方不履行同居義務，丈夫並不能強制履行，他只能通過合法的方式尋求救濟。這正如英國首席法官阿普爾頓所說，「婚姻中的權利、義務、責任並不是依據契約，而是根據國家法律的一般性規定……其依據是法律，而不是合同。」婚姻法並不認為妻子應該無條件地接受丈夫的性要求，相反法律規定夫妻雙方在婚姻中具有平等地位。而這個平等首先就是法律上的人格平等，婚姻並不導致妻子對丈夫的附屬地位，在婚姻關係中仍然存在兩個獨立的法律主體，這也是為什麼夫妻雙方婚前的債權債務關係在結婚之後也並不發生民法上的混同。為了體現對一方人格的尊重，丈夫在需要性時，應當得到妻子的同意，如果丈夫認為妻子的拒絕是不合理的，那麼他可以依據婚姻法主張救濟，但是他不能用自己的方式私立救濟。但是，如果把同居權理解為形成權，只要在丈夫想要的時候，妻子就必須履行自己的義務，那無疑是把夫妻中的一方當成了另一方的性|奴隸，這顯然與法律所倡導的平等理念背道而馳。因此婚姻或其他相應的關係，顯然不能在法律上使女性喪失了說「不」的權利。婚姻關係並不能必然推定妻子必須無條件地同意丈夫的性要求。httpｓ://ｒeaｄ.９９cｓｗ•ｃoｍ

男女雙方存在婚姻關係是否可以排除性侵犯行為的犯罪性，對此問題，刑法學界曾有過激烈的爭論，大致形成了三種觀點：一是完全否定說，認為婚內性侵犯不構成犯罪；二是有限的否定說，承認有限情況下的婚內性侵犯；三是肯定說，認為只要是在妻子不同意的情況下，強行發生性關係就構成性侵犯。

現在我們試圖對婚內性侵犯問題做簡單小結：婚姻關係並不導致對性行為的概括性同意，丈夫應當尊重妻子的拒絕，只在極其偶然的情況下才可能存在對性行為的推定性同意。對刑法第236、237條不能進行限制性解釋，而把丈夫排除在外，婚內無奸的偏見應該被拋棄。

至於肯定說，其理由無非是對否定說的反駁，大致如下：⑴刑法明確規定強|奸罪、強制猥褻、侮辱婦女是一般主體，並沒有把丈夫排除在外。⑵否定說的契約論、暴力論和報復論都是站不住腳的。⑶婚姻法規定婦女的合法權益任何人不能侵犯。婚內性侵犯就是一種嚴重侵犯婦女權益的行為，應當用刑法武器保護。⑷男女平等。持婚內性侵犯豁免說的觀點是一種男權主義的偏見，雖然根植于千百年來要求妻子絕對服從丈夫的文化，但是在當前，這種原始野蠻的文化已不容於新的時代。而且它也直接與憲法第48條規定的男女平等原則相抵觸。⑸配偶權、同居權不具有強制履行性，否則會使妻子變為丈夫的奴隸。人身權是一種絕對權，不因結婚而喪失這種人身權。配偶的同居權僅僅是一種請求權，不是一種實施權。⑹婚內性侵犯的社會危害性更大，因為較之普通性侵犯，在婚內，妻子可反覆被侵害。另外，對人的心理損傷也是更大的。因此不能僅僅認為這種行為是不道德的。⑺認為婚內性侵犯取證困難而不保護，這隻是一種借口，因為其他犯罪也可能出現這種問題。⑻從個體自由和社會秩序的選擇中，個體自由更為重要，不能以保護某種所謂的社會秩序而否定婚內性侵犯的存在。