其次、如果個人不能完全處置某種超越個人的法益，那麼同意本身是沒有意義的，它不能否定構成要件，同時對違法性也沒有影響。比如得到配偶同意與他人重婚，由於婚姻家庭利益更多是一種公眾利益，因此這種同意就不能排除重婚罪的構成要件，也不能排除重婚構成要件的違法性。又如，如果認為生命權和重大的身體健康權是社會中至關重要的利益，個人無權充分處分，那麼經人同意的殺害和重傷行為，既不能排除故意殺人罪和故意傷害罪的構成要件，也不能排除行為的違法性。但是，如果認為個人對造成輕微身體損傷有處分權，那麼得到法益主體同意的輕傷害行為就可以在根本上否定故意傷害罪的構成要件，而沒有必要在違法性階段重複評價。

嚴格說來，我國並不存在違法阻卻和構成要件阻卻的區分問題，但是這兩種區分卻對一系列刑法問題有重大影響，尤其是我們在下文將要重點考慮的認識錯誤問題，因此有必要對這種區分理論做簡單地討論。

根據格爾茨的觀點，違法性阻卻的同意與構成要件阻卻的合意，所起的作用是不同的。

在我國的犯罪論體系中，並沒有構成要件阻卻和違法阻卻事由或者正當理由和可得寬恕事由的區別，得到被害人同意的行為在一定條件下是一種排除犯罪性的事由。在性侵犯罪中，如果性行為得到了被害人的同意，那麼顯然也就可以排除行為的犯罪性。雖然我們的犯罪論體系和英美法系、大陸法系有很大的區別，但是這並不妨礙我們利用先進國家的有關理論來豐富我們對此問題的認識。九九藏書

在英美法系，得到被害人同意的行為可以作為辯護理由提出，如果這種辯護理由被認可，那麼就可以否定犯罪的本體要件，自然也就可以排除行為的犯罪性。當然，英美法系的辯護理由與我們的排除犯罪性|事由還是有很大區別的。在英美法系，辯護理由分為兩類，一類是「正當理由」（justification），另一類是「可得寬恕」（excuse）。前者如正當防衛、緊急避險等，類似於大陸法系的違法阻卻事由，而後者如未成年、錯誤、精神病人等，類似於大陸法系責任阻卻事由。顯然，我國在排除犯罪性|事由中並沒有這種區分。另外，英美法系那種充分利用民間司法資源對抗國家刑罰權的二元對抗式犯罪論體系，也是我國甚至大陸法系諸國所欠缺的。在英美法系，得到被害人同意的行為在非常有限的情況下屬於正當理由類的辯護理由，而性侵犯罪中得到被害人同意的性行為恰恰就是這樣一種辯護理由。由於這種辯護理由在性侵犯罪九-九-藏-書中是最常見的，因此許多地方不僅具體規定了不同意的各種外在表現形式，而且還對同意作出了明確的定義，以對司法部門提供清晰的指導。如上文所提及的英聯邦國家，又如美國伊諾利伊州，該州刑法把同意定義為：自願的給予性行為的同意。由於被告人的強制或威脅導致被害人不能在語言或身體上表示反抗不能被視為同意，被害人在行為發生時的衣著不能表明同意。

得到被害人同意的行為，在不同的犯罪論結構中，其地位是不一樣的。在大陸法系的三層次犯罪論體系（即犯罪是符合構成要件該當性、違法性、有責性的行為）中，得到被害人同意的行為在一定條件下是一種違法性阻卻事由。而在英美法系的本體要件和辯護理由這種二元互動的犯罪論體系中，得到被害人同意的行為可能是一種辯護理由。至於我國，犯罪論體系既不同於大陸法系三層次理論，也異乎于英美法系的二元模式，得到被害人同意的行為一般是在排除犯罪性|事由中進行探討的問題。

第二，兩者在錯誤問題上的意義也大不相同。對於同意的認識錯誤，常常是違法性的認識錯誤，而對於合意的認識錯誤則是構成要件的認識錯誤。

然而，在當前的德國刑法理論中，一種有力的見解認為，沒有必要區分「同意」和「認定」，但是也不能將同意理解為「違法阻卻事由」，法益主體的同意應當統一視為一種構成要件阻卻事由。九_九_藏_書

第三，對於同意問題採取意思表示說，即同意必須是被害人在行為之前明示或默示作出的，被害人的意思必須為行為人所知道，而對於合意，則採取意思方向說，即合意只要存在於被害人內心即可，不一定要表示出來。

從體系性安排來看，將法益主體的同意看成構成要件阻卻事由可能更為恰當。對於某些侵害個人法益的犯罪，同意是構成要件的一個消極要素，它排除的是構成要件本身，而不是構成要件的違法性。如羅克辛所說：在法益為了個人自由展開時，如果一個行為是以法益承擔者的處置為基礎的，那麼就不可能存在對法益的損害，因為這種處置並不損害他的自由展開，相反，這正是這種自由的表現。

第四，兩者在可罰性未遂的可能性上也存在差異，在同意的場合下，完全不存在可罰未遂的可能性，而在合意的情況下則具有可罰未遂的可能性。

首先，如果法益是個人可以完全處分的，那麼同意就直接九*九*藏*書導致行為沒有侵害任何法益，根本就不符合構成要件，沒有必要在違法阻卻階段重複討論。比如，侵入他人住宅，如果居住者同意對方的進入，那麼住宅的安寧權也就沒有被侵犯，自然也就不符合非法侵入他人住宅罪的構成要件。性侵犯罪也是一樣，如果個體同意行為人的性行為，這根本就不符合性侵犯罪的構成要件。

這種分類在德國具有一定的影響力，甚至一度佔據通說立場，而在日本，雖然這種學說很早就有介紹，但卻基本上沒有為學界接受，日本學界的通說仍然將得到法益主體同意的行為視為一種違法阻卻事由。

第一，在同意的場合，行為違反善良風俗時，同意不具有違法阻卻的效力，由於法律只承認被害人起初意思具有決定意義，因此，基於欺騙或強制的同意也不阻卻違法性；與此相反，在合意的場合，不存在違反善良風俗問題，基於欺騙或強制的合意都有效地阻卻構成要件符合性。

在大陸法系某些國家的刑法理論中，得到被害人同意的行為在犯罪論體系中的意義並不完全一樣。1954年德國刑法學家格爾茨（Geerds）提出，得到被害人同意的行為在犯罪論中具有不同的性質，一種是違法阻卻事由，另一種是構成要件阻卻事由。他把前者稱為「同意」（Einwillingung），後者稱為「合意」（Einverständnis）。他認為，像強|奸罪、侵入他人住宅這種以壓制被害人意志為前提的犯罪，得到被害人同意的行為是一種「合意」，它是構成要件阻卻事由。因為被害人的「合意」使得行為不具有犯罪性。但如果某種行為，即使得到被害人同意，其犯罪性也不消失，只是這種在對方同意之下實施的行為，按照國家和社會倫理的規範，可以認為是合法的，那麼就是違法阻卻事由。九九藏書