歸類性錯誤不同於單純的事實認識錯誤（對描述性構成要件要素的認識錯誤）。對於後者，行為人的主觀認識對於故意的成立具有決定性的作用，無論是採取法定符合說，還是具體符合說，行為人都必須對事實有認識，否則就可以排除故意的存在。但歸類性錯誤卻是按照社會一般觀念進行客觀判斷的，而不能只看行為人主觀認識，即使行為人沒有意識到某種事實的規範屬性，但只要一般人具備這種認識，行為人就具有犯罪故意。這正如羅克辛所指出的：對於規範性構成要素的認識，不能僅僅取決於行為人主觀性的，在可能的情況下完全不合情理的不法評價本身，否則就將會違背法律作為一種客觀制度的性質。

訴諸一般人的常識來判斷行為人對同意的認識錯誤是否合理，這就要求行為人拋棄「不等於是」的偏見。性與人的尊嚴息息相關，行為人應當對對方有起碼的尊重，他應當把對方看成一個有理性的主體，而非純粹的洩慾對象。在進行性行為之前，行為人有義務了解對方的意願，不要試圖讀懂女人的心，而要尊重她們說不的權利。在本質上有此能力合理行事之人如果沒有這麼做，那就違反了規範的要求，體現了對主流價值漠然的人格，因此要受到法律的責罰。

事實上，疏忽過失正是英美國家對嚴格責任的一種改造之法。考慮到嚴格責任與罪過原則有悖，英美國家往往把嚴格責任的犯罪轉化成疏忽過失的犯罪。當行為人對某罪的客觀事實提出認識錯誤的辯護理由，而該罪狀中也沒有表明是否對此事實適用嚴格責任，那麼法官就往往需要考察行為人是否對該要素盡到注意義務，如果經充分注意、謹慎行事，仍然無法避免該錯誤之發生，行為人可得豁免，否則就要承擔疏忽過失的刑事責任。

行為人在遭到未到同意年齡的未成年人拒絕的情況下與之發生性行為，行為人當然構成性侵犯罪，這毋庸置疑。如果未成年人對性行為表示同意，但行為人知道其年齡，行為人構成犯罪一般也沒有疑問。問題在於如果行為人不知未成年人身份，其行為是否構成犯罪？對此，應對之策大體有三：其一，嚴格責任論，無須知道未成年人的身份，只要與之發生了性行為，就一律構成犯罪而沒有辯護理由的存在；其二，疏忽過失論，行為人應當知道對方是未成年人，但由於疏忽大意而沒有盡到注意義務，因而要承擔過失的刑事責任；其三，故意論，要求明知未成年人身份，否則不構成犯罪。

在普通法中，強|奸是一種故意犯罪，其主觀心態是行為人對性|交所持的心態，而並非是對女方不同意性|交的心態。長期以來，普通法國家習慣於認為對同意的認識錯誤不是辯護理由，它與刑事責任沒有關係，對於有著這種錯誤認識的行為人應該適用嚴格責任，這種做法在美國非常普遍。根據這種見解，在摩根案件中，被告人所提出的辯護理由顯然不能採納，他們應當承擔強|奸罪的刑事責任。順著這種理論推而廣之，有些學者甚至認為在約會強|奸中，尤其應該採取嚴格責任，他們認為可以藉助民法中的信任關係理論（confidential relationship）分析約會強|奸。根據這種理論，法律要求處於優勢地位的當事人負有按照對方的利益來行為的積極義務。在強|奸罪中也要考慮男女雙方的信任關係。一般說來，在熟人之間尤其是約會的男女間就存在這種信任關係，由於熟人的身份，女性會放鬆警惕。由於信任關係的存在，男性應該按照女性的利益來行為。在交往過程中，法律應當賦予他們更多的注意義務，讓他們對女性是否同意加以準確地判斷。因此對於同意的認識錯誤，無論合理與否，都不能作為辯護理由。

這種立法思路在英美法系更是常見，英美法系對於同意年齡一般採取雙分法，如果美國《模範刑法典》將同意年齡分為10歲和16歲兩個，對於前者採取嚴格責任，對年齡的認識錯誤不能作為辯護理由，而對後者則採取推定故意，對於年齡的認識錯誤，按照一般人的生活經驗進行推定。與不滿10歲的幼|女發生性關係，社會一般人不可能不知道對方沒有性同意能力，行為人認識錯誤不能原諒，而對不滿16周歲的幼|女，對於年齡，一般人也有可能出現誤解，如果這種誤解符合社會一般觀念，則無法推定行為人存在故意，則可免除行為人的罪責。當然，英美法系走的是另一條道路，它在法律上將法定性侵犯明確規定為嚴格責任或疏忽過失責任，這與我國刑法不相匹配，因為刑法第236、237條所規定的強|奸罪和猥褻未成年人罪是一種故意犯罪。但是，通過推定故意的相關理論，我們完全可以在故意犯罪的框架內，吸收英美法系的立法經驗。我們應該根據社會一般人觀念來判斷行為人年齡的認識錯誤在經驗上能否接受。但是對於那些負有特定義務的人，如對未成年人有監護關係、教養關係或其他信任關係，那麼他們那個群體注意義務要高，因此他們「應當知道」未成年人的身份。如果行為人要進行反駁，那麼應當由他們承擔優勢證據的說服責任。

同時，在規範性構成要件要素中也有事實問題，比如英語盲幫朋友賣盜版書籍，朋友並未告訴其該書籍是英文版淫穢書籍，被告人一直認為自己販賣的是四六級輔導材料（四六級輔導材料案）。這又是事實錯誤還是歸類錯誤呢？

然而，英美對於最嚴重等級的法定性侵犯罪仍然實行嚴格責任，年齡上的認識錯誤不是辯護理由，那麼這能否作為我們在同意年齡問題上嫁接嚴格責任的依據呢？必須承認，引入此原則好處是明顯的。至少司法實踐中的疑難案件會大大減少，再也不用擔心出現幼|女發育成熟，甚至初通風情，主動勾引男方，謊報年齡而使男方誤解的疑難案件，司法機關也沒有必要左右為難，反正從重打擊即可。然而，這個原則的風險也是極大的。首先，它可能動搖傳統的罪責原則。有此一個縫隙，主客觀相統一原則將搖搖欲墜，客觀歸罪的指責不可避免。其次，法律必須修改，因為總則與分則是魚水關係。由於總則沒有規定嚴格責任，分則如果貿然嫁接，至少與罪刑法定原則不符，更何況分則也沒有給出第236條第2款（強|奸罪）、237條第2款（猥褻兒童罪）應當適用嚴格責任的明示或必要暗示。再次，對於那些誤信謊言的被告，在無法反抗誘惑的情況下所做的衝動之舉，卻要其負擔至少3年以上牢獄之災也過於嚴苛。當然我們可以說，這些人的行為是咎由自取，至少他違反了我們的道德禁律，然而用刑法來維繫這種道德是否代價過大。當然，法律是可以變更的，前提是法律漏洞非修改而無法彌補；道德也是應當維繫的，只是應當經濟行事。而在筆者看來，當前的法律並沒有糟糕到無法解決這個問題的程度，適當的刑法解釋學足以撫平這個皺褶，用刑罰來對付這些常人可能犯下的錯誤委實過於浪費。

年齡是什麼？是事實問題還是評價問題？幼|女、未成年人並非單純的事實本身，它是法律規範創設的一種身份屬性。但是，年齡主要則是一種事實問題。如果行為人只是認識到在與對方發生性行為（單純的事實認識），也知道對方只有13歲但卻認為對方有性同意能力，這顯然是一種評價錯誤，但如果根本不知道對方未達同意年齡，那就是事實錯誤。

郎騎竹馬來，繞床弄青梅。兩小無猜是人們對少年男女感情的一種浪漫寫照。隨著生理的發育成熟，人類在15—17歲初步形成了性意識。在進入青春期后，大部分男孩也已體驗過射|精的性快|感，他們周身充滿了強烈的性|欲，希望和女孩交往，接觸女孩的肉體，渴求接吻，擁抱甚至性|交。由於初次接觸到性，因此在處理這些問題時，缺乏經驗，往往不能控制自己。男孩只要稍微受到一點性刺|激，反應就十分敏感。而大部分女孩在初潮之後也會對男孩產生一種朦朧的愛，並希望博得男孩的歡心。於是，有些孩子會嘗試早戀，這在當前的中學生中並不罕見。如果雙方發生性行為，刑法是否要進行干涉呢？

第二種解決之道是過失論。即對未成年人年齡不需要明知，只要證明被告人應當認識但卻沒有認識則可認定其主觀心態的存在。這種過失顯然是一種疏忽大意的過失，即在法律上要求行為人負有一定的注意義務，如果沒有履行此注意義務，則要承擔法律責任。過失論的主張看起來十分可行，因為它可以在堅持罪過原則的基礎上有效地實現保護未成年人的社會政策。未成年人屬於社會弱勢群體，法律應當給予她們更多的保護。為了避免她們受到性侵害，法律一方面否定了她們的性同意權利，另一方面也應當要求社會一般公眾在發生性行為時，謹慎注意對方是否未成年人。這種注意義務，對於公民來說，既是一種道德義務，也是一種法律義務。當然，判斷行為人是否履行了注意義務主要是看其是否有相應的注意能力，即是否有能力預見對方不滿14歲。如果行為人缺乏此注意能力，就不能構成犯罪，只能以意外事件論處。對於注意能力，一般應以行為人所屬的社會生活領域中一般謹慎之人的注意能力為標準。比如，對於一般人而言，如果未成年人發育比較成熟，而且也向行為人出示了顯示其已滿14歲的身份證明，那麼就應當認為行為人履行了注意義務，因為在這種情況下，一般人預見不了未成年人不滿14歲。如果行為人和未成年人有某種監護、教養關係，如學校的老師與學生發生性行為，那麼處於教師這個社會生活領域之人的預見能力要高於一般人，教師對其學生的年齡應當有所認識，因此他也就不能以不知未成年人真實年齡開脫罪責。reaｄ.９９ｃｓw.cｏm

其一，如果在非故意的心態下實施行為會造成非常危險的結果，那麼懲罰的依據更主要的是因為刑罰的威懾或剝奪功能，而非行為的道德責任。

在性侵犯罪中，被告人主觀上是否需要認識到對方的不同意，對於同意的認識錯誤如何定性？這是性侵犯罪中一個非常值得研究的問題。在大部分性侵犯案件中，被告人最經常的辯解就是，「我以為她同意了」「我不知她未滿14歲（即我以為她已達同意年齡）」。類似辯解應如何定性，常常讓司法機關感到為難。當前，大多數性侵犯罪發生在熟人之間，在這些案件中，兩人也許因為約會而見面，男性沒有使用暴力或暴力威脅，女方也很少有身體上的反抗。男方於是產生誤解，誤認為女方是同意的；或者錯誤地認為女方的拒絕只是半推半就、假裝正經；或者認為只要自己堅持，女方終究會同意。對於這些有關同意的認識錯誤案件應如何處理，是時代發展賦予刑法科學的新命題。

第三種觀點是在對前兩種觀點的批評中形成的，它認為對於不同意的主觀心態，不僅僅可由故意、輕率構成，而且還可以由疏忽構成。因此，如果行為人對同意出現認識錯誤，但只要這種認識錯誤不合理，與一般人常識不符，那麼這種認識錯誤就不能作為辯護理由。有些學者乾脆提出了疏忽強|奸的概念，如蘇珊指出，無論是故意強|奸還是疏忽強|奸（purposeful and negligent rape）都是對女性的人格和性自治權的侵害，應該受到法律的懲處。然而有許多學者對此提出了強烈的批評，他們認為只是在非常特殊的情況下疏忽才能成為犯罪的心態，由疏忽構成的犯罪都是一些非常輕微的犯罪，其刑罰也比較輕，而強|奸的刑罰很重，因此對疏忽者進行懲罰是錯誤。另外，懲罰應當限制在被告人有選擇自由的案件中，因為愚蠢而懲罰一個人是不公正的。從威懾的角度來說，這也是無效的。在這些學者看來，行為人只有在故意或至少是意識到有危險的情況下，才構成犯罪。

雖然嚴格責任在英美法系受到了諸多限制，但不可否認的是，在法定性侵犯罪中確實存在嚴格責任的殘餘。而這恰恰也是國內多數學者主張在姦淫幼|女型強|奸中嫁接嚴格責任的理論依據。但是人們在引介嚴格責任的時候，或多或少存在誤讀。事實上，英美等國的法定性侵犯罪並非完全的嚴格責任。而且考慮到嚴格責任對行為人過分的不公平，在法律中也有一些特殊的制度設計來減低這種風險。

然而，同意並非單純的事實，它是一種具有社會評價內容的規範性構成要件要素，性侵犯罪中同意至少混合了法律評價與社會評價兩種規範性要素，法官在對同意進行認定時，必須結合中國的社會實際，以「新的合理反抗規則」作為規範評價的客觀依據。

用表格表示如下。

必須認識到，之所以規定一定年齡以下的人沒有性同意能力，主要是為了防止大人利用孩子的無知來滿足自己的慾望。然而很少有孩子會利用未成年人的無知，他們往往是在好奇心的驅使下發生性行為的。性行為的發生一般經過雙方同意，有時甚至未成年人主動誘惑。雙方對性行為的發生都有責任，由一方承擔這種責任顯失公平。另外，在一些少數民族地區往往有早戀的習俗，十三四歲的男女往往在一起「搭小屋」「住公房」「串姑娘」「搖馬郎」「串塞」「坐妹」等，在這些活動中，往往伴隨著性行為的發生，有的造成未成年女子懷孕的後果。而這在被害人及其家屬中一般不告，認為這是歷史習俗。對於這些行為人而言，很難說他們利用了對方的無知。總之，防止孩子發生性越軌行為的最佳辦法是開展有效的性教育。動用刑罰不僅收效甚微，也過於浪費。因此1984年司法解釋認為，「十四歲以上不滿十六歲的男少年，同不滿十四歲的幼|女發生性行為，情節顯著輕微，危害不大的……不認為是姦淫幼|女罪，責成家長和學校嚴加管教。」

無論是直接故意論還是間接故意論都來源於當前的理論和立法成果。其努力方向也是一種司法適用之建議，而非立法改革之主張。它們都無須變動現有的刑法設計，因此具有可取之處。從功能上比較，間接故意的主張能夠涵蓋直接故意的內容，因而更為可取。

對於同意，只有那些符合一般人常識的合理錯誤才能豁免其責。這個觀點在許多國家和地區的立法和司法實踐中都有體現。比如美國那些承認對同意的認識錯誤可以作為辯護理由的州，就認為這種認識錯誤必須是真實合理的。英聯邦許多國家也採取了這種做法。如加拿大刑法典第265條第4款規定：當被告人主張其被指控的行為得到了被害人的同意，如果法官認為其主張有充分的證據，並且陪審團也認為證據足以表明這種辯護理由成立，那麼法官就應該對陪審團進行這樣的指導，即在確定被告人的認識是否真實時，必須考慮這種認識是否有合理的基礎。英國《2003年性犯罪法》也規定：在強|奸、插入性攻擊及性攻擊等性侵犯罪中，如果行為人不能合理地相信對方同意，那就構成犯罪。同時法律明確規定，判斷行為人的認識是否合理，應該綜合考慮各種情境，包括行為人之所以認為對方同意的各種細節（Whether a belief is reasonable is to be determined having regard to all the circumstances, including any steps A has taken to ascertain whether B consents.）。

在討論這個一般性的判斷標準之前，我們不凡先從法律有關幼|女的立法沿革中看一下同意年齡的判斷標準。何謂幼|女？我們曾在性成熟標準與法定年齡標準兩級搖擺不定。1955年11月9日最高人民法院在《關於處理姦淫幼|女案件不得以14歲為幼|女年齡標準的通知》指出，「在處理姦淫幼|女案件時，應就被害幼|女是否發育成熟以及被害幼|女在身體和精神上所造成的後果等考慮量刑，以免處刑不切實際。」但實施僅兩年時間，由於造成執法混亂，最高人民法院在1957年4月30日《1955年以來姦淫幼|女案件檢查總結》及同年5月24日會同司法部發出的《關於城市中前幾類刑事案件審判工作的指示》中又重新確定了以不滿14歲為幼|女標準。1979年刑法和1997年刑法也採取了這種做法。然而在隨後頒布的幾個司法解釋中，分明又能看到最高司法機關仍然不願徹底放棄發育成熟說。以發育成熟與否判斷是否幼|女，這不啻是一個美好的設想。因人而異，具體問題具體分析在這得到了完美實現。然而「發育成熟」這個概念本來就不明確，在現有的醫療條件下也很難界定。因此要求規範性、確定性的刑法也就不可避免地採用了客觀的年齡標準說，這是夢想破滅之後的無奈之舉。

合理錯誤問題顯然與合理反抗規則有著非常緊密的聯繫。上文已經說過，在合理錯誤問題上，我們要堅持客觀標準，但是，如果行為人的預見能力高於一般人，則可以採納行為人的主觀標準。這與合理反抗規則是相一致的，如果被害人的反應符合合理反抗規則，那麼就要認為一般人能夠預見到對方的不同意，因此即使行為人出現了對同意的認識錯誤，這種認識錯誤也是不合理的，因為它是可以避免的；如果行為人的利用被害人愚昧、膽小，雖然被害人放棄反抗沒有達到一般人的反抗標準，但是因為行為人的預見能力高於一般人，能夠清楚地預見到被害人的不同意，因此對同意的認識錯誤顯然也是可以避免的，行為人當然應當承擔罪責，事實上，這正是對合理反抗規則的補充。

對年齡的認識錯誤是對規範性構成要件要素還是對描述性構成要件要素的認識錯誤，這不無爭議。如果是前者，那就是歸類性錯誤，如果是後者，則是事實認識錯誤。

如何理解此處的「情節顯著輕微」呢？首先，其前提必須是雙方自願。當少年採取暴力、脅迫等手段實行性侵犯，這當然是犯罪，只不過考慮行為人年幼，對其應當從輕或減輕處罰。其次，雙方年齡應當相差不多。如上文所述，對於你情我願之事，法律所要打擊的僅僅是行為人利用未成年人的無知。而在相似年齡的男女之間發生的性行為卻一般不屬於法律所關涉的對象。因為這很少會有利用對方未成熟的情況。在雙方自願的情況下，只對一方施加刑事責任是不公正的。美國《模範刑法典》規定，對於不滿16歲的未成年人實施的法定強|奸，其處罰條件是至少比被害人大4歲。遍考美國各州的規定，年齡差在2—6歲間，主要集中於三四歲。

然而故意論還是存在問題的：如果行為人因為某種原因而在事實上對未成年人年齡沒有認識，但是這種誤解卻偏離了一般人的常識，但由於他缺乏對年齡的認識，因此按照這種理論，是否就一律可以否定故意，這還值得進一步研究。

由於遵循先例原則，嚴格責任在英國得以推廣併為法律所認可。《1956年性犯罪法》第5條保留了非法性行為重罪，仍然把與不滿13歲的少女發生性行為規定為犯罪，最高刑仍為終身監禁。在第6條保留了非法性行為輕罪。然而在該條第2款和第3款，法律卻規定了兩個辯護理由：「……（2）如果是基於……婚姻法而使婚姻無效（女方未滿16歲），這個無效的婚姻不能因為女方未九_九_藏_書滿16歲無權給予同意而使丈夫構成對她的犯罪，只要他相信女方為他的妻子而且有合理的理由讓他這麼認為。（3）……如果此男性不滿24歲且過去不曾因為相似罪行而受過指控，並且他有理由相信少女已滿16歲，則不能認為他構成犯罪。」由於第5條和第6條兩個法條高度相關，且都來源於1861年的《侵犯人身法》，既然第6條明確了年齡上的認識錯誤可以作為辯護理由，但是在第5條中卻缺乏相應的規定，所有這被認為是立法者以必要的暗示手段對非法性行為重罪中的年齡要素適用嚴格責任。

在性侵犯罪中，對於同意認識錯誤的合理性問題，尤其要堅持客觀標準。這首先是因為在性侵犯案件中，通常沒有太多的證據清楚地再現行為人的主觀心態，尤其在熟人犯罪中，情況更是如此。因此如果以行為人的主觀標準來判斷他是否存在合理認識，那麼他的這種辯護理由看起來似乎總是合情合理的。只有訴諸一般人的常識來衡量行為人的認識合理性，才可能緩解由於證據匱乏所造成任意狡辯。其次，性侵犯罪是一種獨特的犯罪，它主要是男性對女性的犯罪。在這個男性占支配性地位的社會，主觀標準無疑就是特定的男性標準說，根據這種標準來判定他對特定女性不同意的預見能力，不可避免地會回到我們極力希望避免的男權主義偏見。至少，對於那些有著和摩根案被告人一樣偏見的男性，在任何情況下，他們也許都會認為男尊女卑是自然規律，女性只是滿足男性|欲望的工具，女性根本不明白自己想要什麼，她們只能由男性來告知什麼是她們所欲的。一切語言上的拒絕、身體上的反抗，在這些有著無可救藥偏見的男性眼中，都是急於求歡的意思表示。那麼，法律難道還要對他們提供庇護嗎？他們必須為自己的錯誤偏見承擔責任，因為這種錯誤是一個試圖改變女性弱勢地位，在人類交往中應堅持合理行為的社會所不能容忍的。因此，在性侵犯罪中，判斷行為人的認識是否合理，一般只能採取客觀標準說，即社會一般人的標準。當然，如果行為人的注意義務高於一般人，則可採行為人的標準。比如對於一位有著青春型精神病（俗稱花痴）的妙齡少女，主動向男性求歡，對於一般人而言，可能確實不知女方患有此病，於是在女性的挑逗下和其發生了性行為，對此一般不應以犯罪論處。但是對於知道女方病史的男性，比如她的家人、朋友等，則顯然要認為其有此注意義務。

但是，和嚴格責任一樣，採納疏忽過失的做法如果不經過一定的理論轉化，那它也就不是一種司法適用的可取手段，因為對於過失犯罪，分則有規定的才處理。那麼採納其主張的必然步驟是修改刑法，而這成本似乎過高，因為我們並非沒有合理的解釋手段來彌補漏洞。

摩根案件的核心主要是對同意的認識錯誤問題：性自治權的觀念告訴我們，同意不能由他人替代做出，因此摩根案件的當事人的認識錯誤是不合理的。問題在於，這種不合理的認識錯誤，如果是真實的，那麼行為人的行為是否構成強|奸？對於這個問題，無數刑法學家試圖尋找答案，雖然這個案件迄今已有近30年，但是它所引發的爭論仍未停止。

日本國有過類似判例，雖然法律對某種概念規定得非常明確，但行為人卻對事物的概念歸屬產生了錯誤，如著名的「狸、貉事件」和「鼴鼠事件」。在日本的《狩獵法》中，狸和鼴鼠都是被禁止捕獲的保護動物，但行為人卻對某種動物的歸屬產生了錯誤認識。在「狸、貉事件」中，行為人誤認為當地通稱為「貉」的動物與狸不同而加以捕獲，但當地人大多都持這種見解。而在「鼴鼠事件」中，行為人不知道當地稱為「貘瑪」的動物就是「鼴鼠」，而當地人一般都知道「貘瑪」就是「鼴鼠」。在第一個案件中，被告被判沒有故意，不成立犯罪，而在第二個案件中，法官卻認為被告成立故意犯罪。顯然，這兩個案件中的認識錯誤都是歸類性錯誤，應當根據社會一般觀念進行判斷。在第一個案件中，行為人的認識沒有偏離社會一般觀念，故不成立故意，而在第二個案件中，行為人的認識有違社會一般觀念，故不能排除犯罪故意的成立。對於未成年人身份的誤解，正與上述兩案類似，它也是一種對未成年人身份歸類上的錯誤認識，應當根據社會一般觀念判斷行為人是否存在故意。

被告人摩根是一位皇家海軍官員，一晚，他與三位同事一起喝酒，酒後摩根邀請三位朋友和自己妻子發生性行為。他告訴三位朋友，如果他的妻子反抗，那是假裝的，她的真實想法其實是同意，而且暴力會讓她更加興奮。於是這三位男性不顧摩根妻子的反抗和她發生了性行為。最後這三位男性被控強|奸，但他們認為自己當時確實認為女方同意了。在初審法院中，法官告知陪審團，如果被告人對被害人同意的相信不是基於合理的基礎，那麼它就不能作為辯護理由採納，於是三位被告的強|奸指控成立。隨後，他們提起了上訴，上訴法院維持了有罪判決。最後，案件被上訴到最高法院（即上議院），法院雖然在最狹隘的基礎上維持了此案的有罪判決，但是它認為初審法院對於強|奸罪犯罪心態的指示是在誤導陪審團。同時它作出了一個令人震驚的判決，即對於被害人同意的認識錯誤，即使是不合理（unreasonable）的，但只要是真實（honest）的，那就可以排除強|奸罪的主觀心態——故意（intent）的存在。這個判決引起了軒然大|波，《倫敦時報》認為，「這個判決極為不公，它明顯違背了我們的常識。」然而學術界卻有大量的人對上議院的判決表示支持，兩位英國刑法學家同時也在《倫敦時報》撰文，認為「只要我們考慮刑法中的故意，那麼（這個判決）就是常識的勝利。」隨後，英國上議院成立了一個專門的委員會用來對摩根裁決進行複審。這個委員會最終肯定了摩根案的判決，認為在發生性行為時，行為人應當知道或至少意識到被害人有不同意的危險，才能構成強|奸罪。隨後，依據這個委員會的建議，性犯罪法被修改。強|奸罪的定義由1956年的「男性強|奸女性或其他男性」修改為「在他人沒有同意的情況下，與之性|交，其時行為人知道對方不同意性|交，或者對於對方是否同意性|交持輕率態度。」

一種觀點認為，對於不同意的主觀心態，也只能由故意（intent）構成。因此行為人的對同意的認識錯誤顯然可以排除犯罪故意的存在。由於並不存在過失強|奸的立法，因此行為人的行為不構成犯罪。根據這種見解，行為人只要出現了這種認識錯誤，無論多麼荒唐，但只要是真實的，那麼就可以否定強|奸罪的成立。

上文，我們已經分析過新的合理反抗規則（A3）具有相對優越性，那麼在主觀心態上應當做何選擇呢？這取決於我們對「同意」屬性的認識。

在行為人和未成年人發生性關係的情況下，應當根據一般人的生活經驗來推定行為人是否存在故意。如果行為人處於特定的地位，與未成年人有監護或教養關係或其他信任關係，那麼他們應當存在這種認識。對於一般人而言，與還沒有發育成熟的孩子發生性行為，他要負有詢問的義務。如果行為人沒有關心過對方的年齡，則違背了注意義務。如果僅從外表形體如身高、體重、第二性徵（包括乳|房發育、陰|毛的濃密、腋毛的有無），一般人能夠判斷出該人有可能是未成年人，即使未成年人謊報年齡，也可以認定行為人應該有認識，因為這種認識錯誤是不合理的。另外，如果有其他表明未成年人身份的客觀特徵，如在上小學，戴紅領巾等，也可以作出相應的推斷。

美國《模範刑法典》對嚴格責任採取了否定和限制的態度，它把此類犯罪稱為「違法行為」，以區別於重罪、輕罪和微罪，而且處罰也只限於罰金、罰款、沒收或者其他民事懲罰，不能判處監禁。在英國，嚴格責任更是命運多舛。英國法律委員會在1978年發表的關於犯罪心態的報告指出：凡是對以後的法律涉及的犯罪所要求的條件或結果沒有明文規定過錯或者嚴格責任的，都應當不可辯駁的推定，被告人是否應負刑事責任取決於他對犯罪的必要結果、必備條件是否具有主觀心態。

當法益主體能夠完全處分自己的法益，得其同意的行為可以排除構成要件，因此，同意是構成要件中的事實問題，而非違法性評價中的法律問題。

第三種做法是故意論。這又可以分為直接故意論和間接故意論。前者認為直接故意中所謂的明知包括明知自己行為必然危害社會也包括明知自己行為可能危害社會。因此只要知道對方可能是未成年人，行為人與之發生性關係的行為就可入罪。而後者認為性侵犯行為的認識要素是明知，但是意志因素則是希望或放任發生損害未成年人身心健康的結果。比如未成年人謊報年齡，但其身體發育並不早熟，行為人完全可以認識到她可能是未成年人，在這種情況下性行為就是一種間接故意的表現，因為行為人對損害未成年人身心健康的結果採取了一种放任的心態。

採納這派主張的人一般是把強|奸罪的主觀心態理解為一種雙層罪過，其一是行為人對性|交的主觀心態，這顯然只能由故意（intent）構成；其二是對女方不同意的主觀心態，而這種主觀心態到底謂何，則存在爭論。

所謂嚴格責任是指在考慮犯罪行為的一個或多個要素的時候，無須考慮犯罪心態。嚴格責任不等於絕對責任，它並非完全不需要過錯（fault）要素，只是對某些特定要素不需要考慮主觀心態，對於這些特定要素的合理錯誤不能視為辯護理由，但被告人可憑對其他事實缺乏過錯作為辯護理由。嚴格責任主要都是存在於制定法中，普通法僅有極少數的嚴格責任的犯罪。對於這個備受指責的原則，英國法學家赫林給出了它存在的一些理由：⑴保護公共安全。這是它存在的最重要的原因。立法機關一般是把一些涉及公共健康、安全、道德和秩序的犯罪規定為嚴格責任。⑵減輕公訴機關的證明責任。由於沒有必要證明被告人對某個特定要素的主觀心態，公訴機關的證明責任大大減輕。⑶嚴格責任的犯罪並非是真正的犯罪。它一般是法定犯（mala prohibita）而非自然犯（mala in se）。因此，這些犯罪一般都是由行政代理部門（government agency）而非警察或公訴機關行使追訴職責的。九九藏書

在同意年齡這個問題上，許多國家都存在推定故意的類似立法。如大陸法系的瑞士，該國刑法第187條第4款規定：「行為人誤認為未成年人已滿16歲，如果行為人慎重行事是能夠避免此等錯誤的，處監禁刑。」這裏的謹慎行事，其實也就是其認識是否符合社會一般觀念，如果根據當時的客觀情況，行為人未盡充分之注意義務導致發生認識錯誤，成立故意犯罪。

對於規範性構成要件要素的認識錯誤要採納「在外行領域的平行性判斷」標準，也就是說，錯誤是否合理可以採用過失犯罪中的注意義務理論加以判斷。當然這並不是說性侵犯罪是過失犯罪，而是在堅持它是故意犯罪的前提下，利用過失犯罪的理論來解決行為人對規範性構成要件要素的認識錯誤問題，實際上，這種做法可以在故意犯罪的框架內吸收英美法系的疏忽性侵犯理論。用上文表格中的術語來表示，筆者選擇的組合其實是（A3+B3）。

對於這種認識錯誤應當如何處理，大致形成了兩種觀點，一種觀念認為這種正當化的認識錯誤應當按照對客觀構成要件的認識錯誤進行處理，因而就像上文所說的第二派觀點一樣，也認為這種認識錯誤可以排除犯罪故意的成立，如果對該行為沒有過失犯罪的規定，那就不構成犯罪；而另一種觀點則認為，這種認識錯誤只有在合理的情況下才與刑事責任有關，這種合理的認識錯誤可以理解為一種免責事由。如弗萊徹指出，在摩根案件中，被告人的行為並不是一種正當化的行為，因為被害人可以為了保護自己的權利而進行正當防衛，即使被告人錯誤地認為對方已經同意，但這並不意味著被害人就喪失捍衛自己人身完整性的權利。因此，行為仍然是不正當的，但是如果行為人的認識錯誤是合理的，那麼他就不具有可譴責性。因此把這種認識錯誤理解為一種免責事由，才能解決行為違法但行為人不受處罰這個矛盾。也就是說：只有不應受譴責的錯誤才能作為出罪的基礎，一種不合理的或者有毛病的錯誤本身，則是應受譴責的，因而，它不能否定行為人的應受譴責性。

藉助青春期年齡分析認識錯誤是否合理並不意味著青春期之後的人就應有性同意能力。我們的目的是想探尋，在何種情況下一般人可以辨識未成年人的身份，從而界定這種認識錯誤是否合理。也許以12歲作為界限還缺乏足夠的說服力，甚至有點武斷。因為很難準確定義青春期從何時開始，而且不同的人進入青春期的時間也不一定相同。但是，劃定年齡界限僅僅是對要保護群體的大概的估計，這個標準也方便操作。而且以現有公布的案件為藍本，以12歲作為錯誤認識是否合理的界限也可以在最大限度上平衡行為人利益與保護未成年人的社會利益。當然，我們仍需要更多的實證依據來證明我們的觀點，我們期待更多的人開展這項饒有意義的研究。

如果行為人出現認識錯誤，誤認為存在同意，這就屬於對於規範性構成要件要素的認識錯誤。在德國，這又被稱為歸類性錯誤（subsumtionsirrtum），即對感官認識到的客觀事物在規範評價（歸類）上出現了誤解。比如將他人汽車輪胎的氣放掉，但卻不認為這是刑法上所說的「毀損」財物。顯然，行為人知道自己在幹什麼，但卻不知道這樣做的社會意義。對於歸類性錯誤，應當遵循「在外行領域的平行性判斷」，根據社會主流的價值觀念，按照一般人的觀念進行判斷。對於「毀損」這個法律概念，行為人雖然不需要達到法學家的精確理解，但是他必須達到社會一般人的理解程度，也就是說從一個外行的立場，他也應該知道，按照社會主流觀念理解，「放氣」行為「毀損」了汽車的使用性能。如果行為人的認識不符合社會的主流價值，與一般人認識不符，那麼他的認識錯誤就不能排除犯罪故意的成立。再如某人販賣色|情|圖|片時，即使他本人認為是藝術品，而非淫穢物品，但一般人認為此圖片為淫穢物品，而事實上也是淫穢物品，那就可以認定他具有販賣淫穢物品的故意。

如果被害人未達同意年齡，在法律上就要推定她沒有同意能力，只要與其發生性關係就構成犯罪。但是在實踐中，被告人卻經常以「我不知道對方未達法定年齡」為由提出抗辯。如何認識這種年齡上的認識錯誤，已經成為長期困擾人們的問題，我們必須對這種特殊的認識錯誤進行研究。

筆者認為，可以利用年齡差來理解「情節顯著輕微」。在我國，把年齡差設計在4歲是比較合理的。這是因為中國女性初潮年齡一般不會低於12歲，且我國相對刑事責任年齡的規定最高不超過16歲。因此，如果行為人與未成年人的年齡差在4歲以內，雙方自願發生性行為，一般可以情節顯著輕微論處。但如果年齡差大於4歲，則可認為行為人利用了未成年人的無知，因而要承擔刑事責任。我們把這稱為兩小無猜的辯護理由。

但是，兩者界限是非常模糊的。故意殺人中的「人」也存在價值判斷。「人」的始期是採取「獨立生存可能說」「陣痛開始說」還是「獨立呼吸說」，人的「終期」是採用「心臟停止說」還是「腦死亡說」？這都存在價值判斷。如果一位醫生對沒有辦准生證的新生兒注射毒針導致孩子死亡（准生證案），而醫生卻真誠地認為只有辦理准生證的孩子才可以出生，才屬於法律上的人，那麼這種錯誤是事實錯誤還是歸類錯誤呢？再如，行為人拐賣人妖（拐賣人妖案），但卻誤認為人妖就是女性，那這又是事實錯誤還是歸類錯誤呢？

對於摩根案件所涉及的有關同意的認識錯誤問題，在世界範圍內主要形成了如下一些觀點。

事實錯誤雖然可以排除故意，但是是否存在故意是應該根據經驗法則進行推定的，推定故意在我國的司法實踐中普遍存在。司法解釋經常把故意解釋為「知道或應當知道」。如1998年5月8日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局《關於依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第十七條：「本規定所稱的『明知』，是指知道或者應當知道。有下列情形之一的，可視為應當知道，但有證據證明確屬被矇騙的除外：在非法的機動車交易場所和銷售單位購買的……」；又如2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理生產、銷售商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：「知道或者應當知道他人實施生產、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件……以生產、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。」

從英國的做法可以看出，嚴格責任是在十分狹隘的基礎上適用的，即法律必須明示或有必要暗示。在法定性侵犯罪中並非絕對適用嚴格責任，至少與年齡相對較大的未成年人發生性行為，對年齡的認識錯誤仍是一個重要的辯護理由。

前文已經說過，對行為的同意並不必然推定對行為所伴隨風險的同意，只有當這種伴隨之風險屬於社會所允許的合理風險，對行為的同意才可推定同意這種伴隨的風險。男女雙方約會，男方可能會意亂情迷，把持不住，女方可能會預見到約會的後果。但是，對未來事件的預見並不代表著對此事的同意，任何人都會預見到自己有一天會離開人世，但是並不意味著對自殺的認可。在約會過程中，如果女方同意與男方發|生|關|系，她會通過行為或語言表示同意，但如果女方用行為或語言表示拒絕，而男方卻誤認為女方半推半就，這種風險就成為一種不合理的風險，是致力於建立男女平等的社會所不允許的風險，男方的錯誤自然也是一種不合理的錯誤。

當然，青春期的到來，身體外形的變化並不能夠表明其發育成熟，人類的性成熟更多表現在性意識的成熟。考慮到性成熟並不單純依賴於生理上的成熟，當前世界各國關於法定性侵犯的立法有個突出的趨勢，就是提高性同意年齡，把法定性侵犯要保護的對象擴大到少年。當然如果侵害對象是少年，年齡上的認識錯誤更可以作為辯護理由，這種立法趨勢值得我們學習。

2003年1月的司法解釋是對中國刑法學界通說的肯定，但其之所以招致多方指責，除了有既往爭論的延續，也許更為重要的是，支撐該解釋的刑法理論顯得過於粗糙，因此我們必須仔細考察解決此問題的各種對策，評價其利弊大小，以求推進理論的發展。

至於性侵犯罪的主觀心態，也大致有四種：⑴故意；⑵至少是輕率；⑶至少是疏忽大意；⑷嚴格責任。

前文討論過不同意的判斷標準，在世界範圍內，判斷標準大致有四種：⑴被害人的主觀標準；⑵以強制手段作為判斷標準；⑶新的合理反抗規則（身體反抗和語言反抗）；⑷肯定性同意規則。

另一種觀點認為，對於不同意的主觀心態，可以由輕率構成。顯然，這是對摩根裁決進行複審的Heilbron委員會的意見。根據這種意見，英國的性犯罪法也隨之修改，法律明確規定：對於女方不同意性|交，行為人持輕率心態，也可構成強|奸。根據摩根裁決，這種輕率是指行為人認識到女方可能不同意，但仍然冒險為之。套用我國刑法理論，這種輕率介於間接故意和過於自信的過失之間。然而這種觀點並沒有比第一種觀點走得更遠，它同樣也認為，如果行為人確實出現了對同意的認識錯誤，即使不合理，也可以排除強|奸罪的主觀心態。

1969年上議院在斯維特訴帕斯勒案（Sweet v. Parsley）具有風向標的意義，從此嚴格責任日暮西山。該案的主流意見指出，如果法律對某罪是否需要主觀心態保持沉默，那就可以合理地認為該犯罪需要主觀心態，除非法律明示或以必要（而不只是合理的）暗示來表明該條文適用嚴格責任。在最近的兩個針對幼童的猥褻案中，在考慮是否對年齡要素適用嚴格責任時中，英國上議院再次重申了這個原則，而排除了嚴格責任的適用。《2003年性犯罪法》保留同意年齡兩分法的規定，與不滿13歲的未成年人發生性行為採取了嚴格責任，但與13歲以上，不滿16歲的未成年人發生性行為，則要看行為人是否存在合理認識。九_九_藏_書

對於注意義務一般有三種判斷標準：一是客觀標準說，即主張以社會上一般人的水平來衡量；二為主觀標準說，即在當時的具體條件下以行為人本身的能力和水平來衡量；三是以主觀標準為根據，以客觀標準做參考。第三種標準是中國學界的通說。它認為，一般理智正常的人能夠預見到的危害結果，理智正常的行為人在正常條件下也應能夠預見。但是在判斷行為人能否預見的決定意義的標準，只能是行為人的實際認識能力和行為時的具體條件。也即要根據行為人本人的年齡狀況、智力發育、文化知識水平、工作和生活經驗等因素決定其實際認識能力，以及他行為當時的客觀環境和條件進行綜合判斷。因此，當一般人能夠預見，而行為人也可能由於自身認識能力較低而不能預見，反之，一般人在普遍條件下不能預見，行為人也可能因為自身認識能力較高而能預見，總之，只能按照行為人的實際認識能力和行為當時的具體客觀條件，來分析和判斷行為人能否預見。在筆者看來，這種標準只是主觀標準說的一個翻版，兩者並沒有實質的區別，在判斷行為人具體預見能力的時候，依據的主要都是行為人自身的認識能力和行為時的具體條件。

順著這個思路，我們嘗試著對是否推定故意的標準做一個大致的界定。

不少學者認為，司法解釋中所說的「應當知道」是一種過失責任，把過失解釋為故意是違反罪刑法定原則的。這種觀點的局限性在於，沒有將故意區分為構成要件故意和責任故意，並從證明責任的角度去理解故意。

有關同意的認識錯誤問題，最經典的案件莫過於1975年英國的摩根案件，正是因為該案，這個問題才進入學界甚至公眾視野，摩根案件曾引起人們廣泛爭論，直到今天這種爭論仍未停止。

持此觀點的學者認為，在強|奸罪中，得到被害人同意的行為是一種正當化行為。因此對同意的認識錯誤也就是一種假想的正當化，它是關於正當化事由上的錯誤。正當化事由上的錯誤不僅僅包括對事實本身的認識錯誤還包括對正當化事由的界限和範圍的認識錯誤，對同意的認識錯誤顯然是一種對正當化事實本身的認識錯誤。

在性侵犯罪中，對於同意的認識錯誤，當然也只是一種歸類性錯誤，而不是單純的事實錯誤，更非禁止性錯誤。對於這種錯誤，只有那些符合社會主流價值的合理的認識錯誤才能否定犯罪故意的成立。此處所說的合理與否，司法者可以根據上文所說的「新的合理反抗規則」進行規範判斷。比如在約會強|奸中，如果行為人本著「說不還不是半推半就」的哲學無視女性明確的語言拒絕，這種認識錯誤就不能否定他對女方不同意存在明知。

這兩個理由在強|奸罪中尤為明顯。疏忽強|奸的損失是無法挽回的，這與盜竊不同，疏忽盜竊不是一個嚴重的社會問題，因為那些由於疏忽拿了別人東西的人是會把財產還回去的，無論返還是否出於自願，都不會對財產造成嚴重的損失。而像那些由於疏忽行為造成重大的無法挽回損失的行為，通常都應該接受刑法的懲處，比如疏忽殺人、疏忽致人重傷。即使行為人發生了認識錯誤，他的行為也是危險的，而且在多數場合，他們往往是對被害人的權益漠不關心。其次，在對強|奸罪的主觀心態進行認定的時候，採取客觀標準比主觀標準強得多：在陌生人實施的強|奸中，主觀心態是比較容易判斷的，但是在熟人強|奸中，由於很少有補強證據。因此在審判時，很難準確重現被告人當時的行為，更不用說其意圖了。所以對認識錯誤適用客觀標準，以一般人的常識來衡量行為人的主觀心態，這就至少可以緩解由於證據匱乏所造成的困難。但是，如果認為行為人只要對同意有認識錯誤，即使這種認識錯誤不合理，也可以作為辯護理由，那麼就非常難以確定行為人真實的主觀心態，因為他只要以對同意有認識錯誤作為辯護理由，那麼看起來都是可以讓人相信的。另外，與反對者所說的恰恰相反，贊同者認為對於疏忽進行懲罰完全可以起到威懾的作用。對疏忽者進行懲罰，是因為法律要試圖說服人們養成謹慎細心的習慣，這和懲罰故意犯罪一樣，都能起到預防犯罪的作用。在摩根案件中，被告人看到了女性的眼淚，聽到了她語言上的拒絕，但卻置之不理，這種偏離人類的正常舉止的行為當然要受到法律的懲罰，這不僅符合公正原則，也能起到威懾的作用。有些男性對人類行為的理解可能與女性不同，但依據他們的理解會對女性造成嚴重的傷害，因此有必要在法律上對男性施加理性行為的義務，讓他們尊重女性的意志，尊重她們的語言和行為。如果行為人由於一己偏見，無視女性的拒絕，甚至把這種拒絕理解為半推半就，那顯然違背了人類正常行為的規則，因此要受到法律的制裁。

法定標準說有它明顯的好處，它可以最大限度地保護未成年人的利益。而如把這種學說發揮到極致，其代價則是徹底犧牲行為人的利益。這種不分青紅皂白的處理辦法似乎過於極端，它不可避免地使得早已走出客觀歸罪的現代刑法理論殘留了原始的印記。如果能把年齡說與發育成熟說結合起來，那倒不失為一種有益的嘗試。英美國家法定性侵犯罪的兩分法的立法實踐給我們提供了一些線索：對於最嚴重等級的法定性侵犯，年齡上認識錯誤的辯護理由是不被接受，至於其他的法定性侵犯罪，這種辯護理由則可被接受，除非行為人是負有特定義務的人。能否用推定故意來解釋這種不同等級的法定性侵犯罪設計呢？與非常年幼的未成年人（如《模範刑法典》所規定的不滿10歲的幼|女）發生性行為，行為人提出不知對方是未成年人的辯護理由顯然是不能被接受的。如果與年齡相對較大的未成年人發生性關係，由於其中有的發育早熟，那麼根據一般人的生活經驗是可能出現這種錯誤的，因而可以否定行為人的罪責。對於那些負有特定義務的人，如對未成年人有監護關係，教養關係或其他信任關係，他們自然應當對未成年人的年齡存在明知。這種解釋似乎較好地實現了年齡標準說與發育成熟說的結合，在某種程度上也超越了嚴格責任與單純的罪過理論，並且平衡了被害人和行為人的利益。

這三種做法皆有可取之處。然而，為了尋找一種成本最小兼顧各方利益的做法，首先應考慮的是司法適用而不是立法修改。申言之，除非法律已經出現無法彌補的漏洞而實有修改之必要，才能涉及立法問題。如果動輒用立法修改來解決司法爭議，那麼法律也就很難給人以神聖感。以下我們對這三種對策逐一評價。

規範性構成要件要素和描述性構成要件要素的界分是根據司法機關是否要進行價值判斷來進行區分的。比如刑法學界習慣認為，故意殺人罪中的「人」，拐賣婦女罪中的「婦女」都是不是需要進行價值判斷的描述性構成要件要素，而傳播淫穢物品罪中的「淫穢物品」，聚眾淫|亂罪中的「淫|亂」則是需要進行價值判斷的規範性構成要件要素。

因此，我們無法精準地區分規範性構成要件要素和描述性構成要件要素，因為所有的事實都可能帶有規範評價的成分。因此，只要是對評價的錯誤就是一種歸類錯誤，無論這種評價是在描述性構成要件要素中的評價，還是規範性構成要件要素中的評價。所以，在准生證案和拐賣人妖案中，行為人屬於歸類錯誤，而非事實錯誤，而在四六級輔導材料案中，行為人則是事實錯誤。

對於這個問題，1984年司法解釋曾採回避態度，稱「在辦理姦淫幼|女案件中出現的特殊問題，要具體分析，並總結經驗，求得正確處理。」經過司法機構近10年的經驗積累，加上學界的長期爭論。2003年1月23日，最高人民法院在《關於行為人不明知是不滿十四周歲的幼|女，雙方自願發生性關係是否構成強|奸罪問題的批複》中終於表明自己態度，認為：「行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼|女，雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。」然而該司法解釋卻引起學界乃至社會公眾的廣泛爭論，數月之後（2003年8月）最高院又發布暫緩執行的通知。

對於年齡認識錯誤是否可以排除故意，應該根據一般人的生活經驗進行判斷。

其二，主觀標準很可能被濫用，因為陪審團有時很難評估被告人的主觀心態。因此，客觀標準是防止陪審團過分仁慈的司法策略。

上述介紹是想澄清這樣一個事實：英美國家在法定性侵犯罪適用的是一種相對的嚴格責任，被告人並非沒有提出抗辯理由的可能。對於並非最嚴重等級的法定性侵犯罪，年齡上的認識錯誤仍是法定性侵犯罪重要的辯護理由。

在筆者看來，對於合理錯誤，一般應當堅持客觀標準說，即以一般人在當時情況下的認識與判斷能力來加以確定。除非行為人的認識與判斷能力高於一般人，才可以採納行為人的主觀標準。之所以這麼認為，是因為如果以主觀標準來判斷錯誤的合理性，這其實會導致以對同意認識錯誤作為辯護理由這種現象的泛濫。任何人在實施犯罪之後，都可能提出這種辯護理由，而如果缺乏一個客觀標準來判斷這種辯護理由是否合理，那其後果只可能導致這種辯護理由或者被濫用，或者不分青紅皂白被一律否認。

首先看看嚴格責任的發端地英國對法定性侵犯罪的立法和實踐吧！法定強|奸罪最早出現於1861年《侵犯人身罪法》，它包括非法性行為重罪與非法性行為輕罪（該法第50條規定：與不滿10歲的女孩發生性行為是重罪，應處以終身監禁。第51條規定，與10歲以上的少女發生性行為為輕罪，可判處不超過3年的監禁）。法律中可找不著嚴格責任的蹤影。這種歸責原則是在1875年的普林斯案（R v. Prince）才得以確認的。該案被告人普林斯被指控未經女方父親同意帶走一位不滿16歲的名叫安妮的少女，這觸犯了1861年侵犯人身罪法第55條的規定，即未經女方父親同意，帶走不滿16歲的未婚女子。有足夠的證據證明普林斯確實不知女方真實年齡。然而，法院還是認為普林斯構成犯罪。在這個案件中，多數意見認為對年齡要素的認識錯誤不是辯護理由，此罪應適用嚴格責任，「由於第55條的語言中並沒有出現惡意（maliciously）、故意（knowingly）等表示主觀心態的字樣，因此不能認為在這些法條中，立法者的意圖是在被告人知道少女實際年齡的基礎上才能確定其為犯罪的。」

第一種解決辦法主要來自英美法系的理論及其立法實踐。嚴格責任是解決年齡認識錯誤問題的萬靈丹嗎？英美等國在法定性侵犯罪中是否就一律適用嚴格責任，而無辯護理由的存在？帶著這些問題，我們試圖對英美等國嚴格責任及其在法定性侵犯罪中的運用做簡單考察。

顯然，不同意的標準語主觀心態的組合形式有多種，最有利於被害人的標準是（A1+B4），最有利於被告人的標準是（A2+B1），其餘組合對被害人和被告人都各有利弊。對於處於法律天平的兩端，法律顯然不能過於傾斜於一方，它必須在保護被害人合法權益的同時也兼顧被告人的正當權益。ｒｅaｄ.99ｃsｗ•com

然而，贊同疏忽責任的論者指出，對疏忽犯罪懲罰的理由在於以下幾點。

同意屬於規範性構成要件要素，它與描述性構成要件要素一樣都屬於故意的認識內容，只有當行為人在感官上感覺到了描述性的構成要件要素，在思想上存在對規範性構成要件要素的理解，對他的懲罰才是有意義的。因此，在性侵犯罪中，行為人不僅要認識到性行為的發生，而且還要認識到它是在對方不同意的情況下發生的。

歸類性錯誤也不同於法律上的認識錯誤。後者是一種禁止性的錯誤，它是對某種行為是否為法律所禁止出現的誤解，而不是對客觀事實規範屬性的誤解。錯誤地認為「放氣」不屬於毀損，這不是禁止性錯誤，而誤認為「放氣」屬於立法者所容忍的惡作劇，這才是法律上的認識錯誤。同理，對於某種物品是否屬於淫穢物品的誤認也不是禁止性錯誤，而對販賣淫穢物品是否為法律所禁止的誤解才屬於禁止性錯誤。

美國的立法雖有著深深的英國烙印，但仍極具特色。按照普通法的規定，與不滿10歲的幼|女發生性行為構成強|奸罪。年齡上的認識錯誤不能作為辯護理由。但是上文我們已經指出，各州在進行法典化運動的時候，對於法定強|奸很少有保留普通法關於10歲的規定，一般的趨勢是提高同意年齡，從16歲到18歲不等。在20世紀50年代之前，雖然年齡上的認識錯誤不能作為辯護理由，但是如果能夠證明女方行為不檢，如曾經有過不貞潔的行為，則可以作為辯護理由。但是考慮到這種辯護理由對女性不公平，而且根植於過時的貞操觀念，因此到20世紀80年代，大多數州都取消了這個辯護理由。那麼此時的法定性侵犯罪是否就實行絕對的嚴格責任，對年齡的認識錯誤能否作為辯護理由呢？1962年美國法學會制定的《模範刑法典》對此問題做了回答。它把法定強|奸罪分為兩個等級，分屬二級重罪和三級重罪。前者保留了普通法規定，即與不滿10歲的幼|女發生性行為，對於該幼|女年齡上的認識錯誤不能作為辯護理由。而後者則是指行為人與不滿16歲的未成年人發生性行為或其他偏離性性行為，但行為人必須大被害人4歲。對於這種法定強|奸，法典認為，如果行為人對被害人年齡出現了合理的認識錯誤，那就可以作為辯護理由而否定其罪責。受該法典影響，所多州都有類似規定。即根據被害人年齡的不同來設計不同的法定性侵犯罪，一般是把它劃分為兩個或三個不同等級的罪行。對於第一個等級的法定性侵犯罪，在年齡要素實行嚴格責任，但是對於其他法定性侵犯罪，年齡上的認識錯誤則是一個重要的辯護理由，對年齡要素實行疏忽責任。同時，有些州對於最嚴重等級的法定性侵犯也規定了一些辯護理由，比如行為人和被害人相差不大（一般是2到4歲）或者行為人與被害人已經結婚。

問題在於未成年人發育早熟，從外表形體無法判斷對方是未成年人，這種案件應如何處理呢？事實上，司法機關絕大多數疑難案件往往集中於此。筆者對1980年以來發表的論文和書籍中涉及姦淫幼|女（含嫖宿幼|女）的案件做了一下梳理，發現在雙方自願發生性行為的情況下，行為人以不知對方年齡作為辯護理由的案件，絕大多數幼|女是13歲，很少有12歲的，基本上沒有不滿12歲的案件。而在這些案件中，有相當比例的是男女在談戀愛，甚至準備結婚的情況的下發生的，還有一些是幼|女主動誘惑而致，社會危害性相對較小。另外有一部分案件行為人處於特定地位，負有特定義務，如教師、親屬和鄰居。以此為依據，我們試圖對未成年人作一個區分：不滿12歲的未成年人和12歲以上不滿14歲的未成年人。對於前者，由於僅從形體和外貌就應當判斷出未成年人身份，因此這種年齡上的認識錯誤是不合理的，可以推定行為人存在故意。至於12—14歲之間的未成年人，如果其發育確實早熟，一般人對其未成年人身份可能發生誤解，那麼也就無法輕易地推定。事實上，對於13歲左右的孩子，即使是專業的司法人員也很難準確的判斷其真實年齡。某市有幾位有二三十年司法經驗的審判員到一家中學做實地調查，他們目測了幾十個14歲左右的女學生，估計是否已滿14歲，結果證明百分之八九十是錯誤的。行為人對處於這一年齡階段的未成年人在年齡上發生認識錯誤，很有可能是合理的。但是如果行為人處於特定地位，負有特定義務自然應當知道同意年齡的。

如果將故意區分為構成要件故意與責任故意，就很容易說明為什麼「應當知道」也是一種故意。構成要件故意屬於構成要件該當性中的證明內容，應由控方承擔提出責任和說服責任。「構成要件性故意」是一種一般人的判斷，控訴方只要從理性一般人的角度證明被告人「應當知道」就完成了證明責任。當控訴方證明被告方存在構成要件故意，就可以推定其存在責任故意。「責任故意」是一種個別化的非難判斷，如果被告方要提出反駁，主張沒有責任故意，這就如精神病辯護事由一樣，應由被告方承擔提出責任和優勢證據的說服責任。如果控訴方不能提出優勢證據證明自己缺乏責任故意，就自然就要推定其存在責任故意。比如在銷贓案件中，控訴方證明被告方在非法的機動車交易場所購買贓車，一個具有通常理智的人從這個事實可以推定被告方知道車輛可能是贓車。如果被告方要反駁控訴方的推定，比如主張不知道不能在非法的機動車交易場所交易車輛，這種主觀化的個別事項屬於責任故意的範疇，提出責任和說服責任當然應由被告人承擔。

必須說明的是，法院之所以對此案適用嚴格責任，主要是為了彌補制定法上的缺陷。根據當時的理論，如果對年齡要素不適用嚴格責任，那麼一個男人與一個未滿10歲女性發生的性行為，只要他有合理的理由認為對方已滿10歲（比如說11歲），則不構成非法性行為重罪，而且他也不構成非法性行為輕罪，因為女方不滿10歲。

以12歲作為年齡認識錯誤是否合理的界限是有一定的人類學、醫學基礎的。人們性生理髮育的標誌是青春期來臨，以女性為例，其性生理髮育的基本標誌是月經初潮，即第一次來月經的時候。發生年齡大概在13—15歲。女性初潮年齡因種族、遺傳、營養、氣候、經濟、文化等條件而有不同，近年來我國婦女的初潮年齡有不斷提前的趨勢。我國1980年全國婦女的月經普查結果表明，北京市女性初潮年齡從1963年的14.50歲提前到13.26歲。另據學者1991—1992年在22市對8069名少女的調查顯示，中國人初潮年齡明顯提前。月經初潮年齡以重慶市最早，為12.51歲，拉薩市最晚，為13.72歲，較之十年前都有較大提前。另有學者1994—1995年對7市鐵路中學2447名女生進行調查。結果顯示，20世紀90年代7市女生月經初潮平均年齡為12.47—13.40歲，其中以廣州市最早，哈爾濱市最晚。較之10年前兩市分別提高了5.6個月和5.8個月，而上海鐵路中學女生初潮平均年齡為12.50歲，較之80年代的14.10歲，足足提前了13.71個月。上述研究都表明，生活在水土濕潤的亞熱帶的女孩初潮年齡要早於生活于東北高寒地帶的女孩子，農村的女孩的初潮年齡普遍要高於城市女孩的初潮年齡，但絕大多數中國人初潮年齡都在12歲以上。另外，12歲上下的孩子在第二性徵上存在區別。中國女性在10—11歲，乳|頭和乳|房開始發育，乳|頭像芽孢一樣慢慢突起和隆起，陰|部開始出現短而細的豎直陰|毛。在12—13歲，乳|房繼續發育增大，乳暈明顯，陰|毛捲曲。到13—14歲出現腋毛和初潮。因此，在絕大多數情況下，對不滿12歲的未成年人，一般人是不難判斷出其身份的，年齡上的認識錯誤是不應該出現。無論行為人如何狡辯說自己不知對方年齡，也很難讓人相信。就這些孩子而言，她們顯然不能對性行為給予任何有意義的同意，她們也不能成為性滿足的對象。與這些未成年人發生性關係的行為人顯然觸犯了基本道德規範。但是，對於12歲以上不滿14歲的未成年人，其中有些形體外貌如同成年人，此時如果行為人盡充分注意義務仍無法避免發生年齡認識錯誤，就應該否定其罪責。對於這些已經進入青春期孩子，她們對性已有朦朦朧朧的欲求並已有基本了解。她們甚至有時還會勾引誘惑行為人。考慮她們對性行為的社會、心理、感情以及生理後果的了解十分有限，因此，至少當行為人是成年人時，把她們視為性侵犯罪的被害人是切合實際的。但是我們不能完全犧牲行為人的利益來保護未成年人的權益。12—14歲的未成年人確實可能被人誤認為已滿14歲。如果行為人確實出於誠實合理的錯誤認識，誤認為對方年齡足夠大了，因而和她發生性關係，對這樣的行為人進行處罰，明顯偏離了罪責原則。當然，對那些處於特定地位，負有特定義務的行為人，由於他們的注意義務要高於一般人，他們應當認識到對方的年齡，因而不能免責。事實上，明清以及民國初期，法律上對同意年齡都規定為12歲。這雖然不利於對未成年人的保護，但是卻反映出了一個問題，即在百年之前的中國，12—14歲的未成年人在形態上也確實有可能發育成熟，讓人很難判斷其真實年齡。否則，法律是不會做這種規定的。因為任何一個民族，對與根本還未發育的孩子發生性關係，都是嚴厲禁止的。考慮到時代的變化，當前人的性生理髮育程度在總體上早於百年前，因此選擇12歲作為認識錯誤是否合理的界限是比較恰當的。當行為人與不滿12歲的未成年人發生性關係，年齡上的認識錯誤是不應該的，無論行為人如何狡辯，他都要承擔性侵犯罪的刑事責任；當行為人與12歲以上不滿14歲的未成年人發生性關係，如果未成年人發育確實早熟，一般人對其身份可能發生誤解，那麼從一般人的生活經驗出發，年齡上的認識錯誤就可以豁免行為人的罪責。

總之，在性侵犯罪中，對同意的認識錯誤是一種規範性構成要素的認識錯誤，只有符合社會一般觀念的合理錯誤才能作為免責事由。顯然，這種觀點最契合我國的當前的犯罪論體系及性侵犯罪的立法現狀，其理論推行成本很低，無須對現有法律進行變革。