美國最高法院這兩個無法調和的案件所集中反映的正是美國犯罪構成理論本身的不足。從表面上看，本體要件包括行為和意圖，是積極方面的入罪要素，而辯護要件是消極方面的否定要素。但是，本體要件和辯護要件的界限並不清晰，比如被告人不在場，這似乎是對本體要件的否定事由，那它是本體要件，還是辯護要件？又如認識錯誤，這將導致犯罪故意的排除，這是本體要件，還是辯護要件，這也不無爭議。因此，立法者完全有可能將本體要件貼上辯護理由的標籤來任意分配證明責任。比如，立法者既可以將強|奸罪中「被害人的不同意」作為本體要件，從而由公訴機關承擔超出合理懷疑的說服責任，也可以將其視為辯護理由，而由辯方必須提供優勢證據對此加以證明。

無罪推定標準在歐洲比較普遍。比如德國，其犯罪構成由構成要件該當性、違法性和有責性三個依次遞進的結構組成。控方不僅對構成要件的該當性負有提出責任和說服責任，同時如果由該當性推定成立的違法性和有責性出現疑問時，不論這種疑問的產生是因被告人的主張和舉證而引起還是因控訴方提出的證據而引起，都應當由控方承擔說服責任，如果控方不能排除這些疑問，法官應做出有利於被告人的判決。

英聯邦國家也逐漸從犯罪構成標準走向無罪推定標準。當前，英國的做法是由控方對本體要件負有提出責任（evidential burden）和說服責任（legal burden）。對於辯護理由辯方只負有提出責任，只要提出證據證明辯護理由可能存在，比如辯方提出基於正當防衛而殺人，那麼提出責任又轉到控方，同時，控方必須超出合理懷疑的證明辯護理由並不存在。加拿大最高法院在1988年的Whyte 案中也指出：無罪推定原則是一個至關重要的原則，不應該將犯罪人為的區分為本體要素和辯護要素，來規避這個原則。

一審法院認為，被告人陳某違背婦女意志，以暴力手段強|奸婦女，其行為已構成強|奸罪。被害人是否有激烈的反抗行為並非構罪的必要條件。雖然在本案中有多位證人證言及辯護人提供的照片、錄像證明陳某與被害人在共同參与的集體活動中，相互之間曾有一些開玩笑及親熱的舉動，但這與是否願意發生性關係之間並無必然聯繫。案發當日，被害人與其他同事一起進入XX號房間后隨即電話告知並督促其男友馬上來接，說明其當時並無與陳某發生性關係的意願。即使被害人的先行行為使陳某產生了兩廂情願的誤解，但當其他同事離去、陳某欲與被害人發生性關係，遭到被害人語言拒絕、行為抗拒的情況下，仍不顧被害人的躲避及哀求，強行與其發生性關係並致性行為成功，主觀上具有強|奸的故意，其行為應當認定為違背了婦女意志。法院認定陳某構成強|奸罪，判處有期徒刑三年。

無罪推定標準與犯罪構成標準的主要區別在於由誰來承擔辯護理由的說服責任。如果借用普通法系的本體要素和辯護要素二分法的犯罪論體系，兩種標準都認為控方必須承擔本體要素的提出責任與說服責任。但是，對於辯護理由，無罪推定標準認為，辯方只要承擔提出責任即可，說服辯護理由不存在的責任由控方承擔，而犯罪構成標準卻堅持辯方不僅要承擔辯護理由的提出責任，同時還要承擔辯護理由的說服責任。

兩種標準孰是孰非，這是一個需要審慎對待的問題。從各國的司法經驗來看，兩種標準都有缺陷。

這是以犯罪構成作為證明責任分配的標準，它主要盛行於普通法系尤其是美國。普通法系的犯罪構成理論是一種雙層結構，包括本體要件與辯護要件，前者包括行為和意圖，後者包括各種辯護事由，如未成年、錯誤、精神病、醉態、脅迫、警察圈套、安樂死等。這種犯罪構成理論是一種入罪與出罪的二元對立模式，其最突出的特點就是充分利用民間司法資源對抗國家的刑罰權，發揮被告人及其辯護人的積極性，在動態中實現國家權力和個人自由的平衡。

當前，關於證明責任分配的原則主要有以下兩種。

被告人陳某與被害人同為某銀行職員。公訴機關指控：2004年11月1日中午，陳某與被害人在本單位舉辦的宴請活動九-九-藏-書結束后，隨其餘同事一道進入某酒店XX號房間收拾禮品準備離去。被害人也打電話讓男友接送。陳某聞聽被害人男友有事不能即刻前來之後，趁其餘同事離去之機，產生與被害人發生性關係的念頭，並不顧被害人的哀求與掙扎，強行剝扯其衣服，與其發生性關係。當日13時36分許，被害人男友與服務員進入XX號房間后，陳某逃離了作案現場。被害人男友徵得被害人同意后報警，將陳某抓獲。

根據無罪推定原則，控方必須承擔被告人有罪的證明責任，控方應當證明被告人道德上可譴責性的所有要素。無罪推定原則反對明確區分犯罪構成要素和辯護理由，因為有些辯護理由與犯意和道德上可譴責性的關係十分密切，要求被告人承擔說服責任會違反無罪推定原則。

二審法院認為原判事實不清，證據不足，發回重審。原審法院經重新審理后，作出了與原判決相同的事實認定及判決。被告人陳某再次提起上訴，請求二審法院宣告無罪。

首先是犯罪構成標準，它最大的困境來源於本體要件與辯護理由的界分並不清晰，導致證明責任在分配上的困惑。從表面上看，本體要件是肯定性的入罪要件，辯護理由是否定性的出罪要件，黑白之間，涇渭分明。然而，在具體操作時兩者往往存在中間地帶。

證明責任一般可以分為說服責任與提出證據責任，前者指在刑事訴訟中由主張一方提出證據說服審判者己方主張為真的責任，而後者指刑事訴訟的當事人提出證據使自己的主張成為爭議點的責任。證明責任不僅是一個程序問題，它更是一個實體問題。不少國家學界都是在實體法中對證明責任進行討論。

加拿大最高法院在此問題上的判斷，更是搖擺不定。在1986年的奧克斯案（Oakes）中，最高法院認為，無罪推定原則是刑事法核心價值中最重要的部分，它是保護個體生命、自由和安全不可或缺的原則。此案的焦點問題是，根據《加拿大麻醉劑控製法》規定，在販賣毒品罪中，控方只要證明被告人擁有毒品，被告人就必須證明「他並非基於販賣的目的擁有毒品」，也就是說，被告人不僅要承擔提出責任，還要承擔說服責任。最高法院認為，這種舉證責任倒置的做法是違反無罪推定原則。如果被告人能夠提出一個讓人產生合理懷疑的證據（提出責任），但卻沒有達到優勢證據的程度，讓被告人承擔不利後果是違反憲法的，除非有合理之限制。然而，何謂「合理限制」，最高法院並未說明。正是這個尾巴，導致加拿大最高法院在此問題上不斷搖擺。在1988年的霍姆斯案（Holmes）中，該案被告人被控窩贓罪，按照法律規定，被告人必須承擔證明有正當理由獲得此贓物的說服責任。最高法院以微弱多數（3比2）認為法律的規定並不違反無罪推定原則。然而，就在此案宣判后的兩個月後，在懷特案（Whyte）中，該案被告人被控危險駕駛罪。被告人當時處於酒醉狀態，坐在駕駛室內，身體靠在汽車的方向盤上。車停在路邊，儀錶盤的燈亮著，鑰匙插在引擎點火器中，但引擎並未發動。根據法律規定，控方只要證明被告人處於機動車駕駛員的座位上，就被認為操控著機動車，除非被告人可以證明他處於該位置沒有發動汽車的目的。在此案件中，控方認為，「沒有發動汽車之目的」並非危險駕駛罪的本體要素，因此由辯方來承擔說服責任並不違反無罪推定原則。但最高法院的法官卻一致認為，無罪推定原則是一個至關重要的原則，不應該將犯罪人為地區分為本體要素和辯護要素，來規避這個原則。但是，1991年的克葛斯特案（Keegstra）中，最高法院的立場又有所變化。在一個有關煽動種族仇視的案件中，最高法院認為，讓被告人承擔辯護理由（言論是真實的）這是對無罪推定原則的合理限制。該案主審法院迪克森認為，考慮到這種言論所造成的實際損害，無論此言論是否真實，它都已經造成實際損害，而且讓被告人承擔證明其言論真實性，是非常容易的。1991年的喬克案（Chaulk），最高法院認為由被告人承擔證明其精神不正常的說服責任是違反無罪推定原則的。但在1994年的戴維爾特案（Daviaut）中，最高法院又認為辯方應當承擔自動化、醉態、精神病這些辯護理由的說服責任。https://read.99csw.com

宣判后，陳某不服，以沒有對被害人實施暴力，雙方系自願發生性關係為由提出上訴。

可見，在當前美國的證明責任理論中，其最大困境在於：只要在法律中關於某罪的定義中沒有明確排除某個要素，立法者就可任意分配說服責任。比如立法者可以將謀殺簡單地定義為造成他人死亡，於是讓被告人承擔證明他沒有主觀心態的辯護理由。

至於無罪推定原則，由於它經常導致控訴機關打擊犯罪的窘境，因此立法機關又往往在原則外增加例外規則，對於控訴機關很難證明，而被告人比較容易證明的事項上，採取舉證責任倒置，由被告人承擔提出責任和說服責任。大量存在的舉證責任倒置也讓無罪推定原則無比尷尬。

所以，對於性侵犯罪，檢控機關首先應該提供「排出合理懷疑的證據」證明下列事項：⑴性行為的發生；⑵性行為是被告人所為；⑶被害人不同意性行為。如果檢控機關無法提出相應的證據或者證據未達「排除合理懷疑」的程度，則要承擔敗訴的責任。被告人無須主動提出證據證明被害人是同意的，更無須承擔說服責任。如果檢控機關提出了上述證據並達到了「排除合理懷疑」的程度，那麼為了避免不利地位，被告人就必須承擔提出責任，比如他可以提出被害人沒有任何反抗，其證明標準只要達到「合理懷疑」即可。如果他提出了這種證據，審判人員就有義務進行調查，證明責任（提出責任和說服責任）同時再一次轉移到檢控機關，檢控機關必須提出證據來否定被告人的主張，如檢控機關必須證明被害人達到了「合理反抗的程度」、行為人的誤解缺乏合理性等，當然其證明標準也必須達到「排除合理懷疑」的程度。

第一個案件是馬拉尼訴威爾伯案（Mullaney v.Wilbur）。該案被告被控謀殺，其辯護理由是對方挑釁（provocation）。按照緬因州的法律，故意預謀非法殺害他人是謀殺，刑罰為終身監禁。而基於對方挑釁的激|情殺人可按過失殺人罪處理，其刑罰最高不超過20年。根據這個法律，緬因州的法院對陪審團進行了如下指示：「如果公訴人證明了被告出於故意而非法殺人，那麼就足以推定被告人存在預謀的惡意，除非被告人能夠提出優勢證據證明自己是在挑釁狀態下實施的行為」。於是被告被判謀殺罪成立。被告旋即向緬因州最高法院上訴，認為挑釁狀態可以否定預謀故意，而預謀故意是犯罪的本體要件，法院讓其承擔證明犯罪本體要件的責任有違正當程序條款，緬因州最高法院駁回了被告的上訴。此案后被上訴到聯邦最高法院。最高法院認為，初審法院的指示在憲法上是存在問題的，根據正當程序規則，在上述案件中，公訴機關必須超出合理懷疑的證明，不存在基於挑釁而導致的激|情狀態。在最高法院看來，挑釁下的激|情狀態是否存在，這種事實是構成普通法殺人罪的前提，作為犯罪的本體要件，必須由公訴機關最終承擔證明這些事實的責任。

其次是無罪推定標準。採納這種標準的國家，往往都有舉證責任倒置的大量例外。比如英國的法定強|奸罪，有關同意年齡就採取舉證責任倒置，辯方必須不僅負有提出責任，還有說服責任，必須提供優勢證據說服陪審團他認為女方年齡已經達到同意年齡。歐洲法院在1982年的林根斯訴奧地利案（Lengens v. Austria）中認為，舉證責任倒置並不必然違背歐洲人權公約。如果綜合考慮所保護的利益與被告人的權利，在合理的限度內，無罪推定原則並不排斥在法律中明確規定由被告人承擔說服責任。又如1988年的撒拉巴庫訴法國案（Salabiaku v. France）。被告人D攜帶一個綠色的名牌提包，在巴黎機場被捕，警方發現包內有毒品，被告人被控走私毒品罪，該罪最高刑是終身監禁。按照法國法律規定，如果被告人不能令人滿意地向法庭說明他不知道包內的物體，在此情況下，只要在其包內發現毒品，就可推定其構成走私。歐洲法院認為法國法律中明示的舉證責任倒置條款並不違背無罪推定原則。read.99csw.com

以最高人民法院刑事審判業務部門編寫的《刑事審判參考》中登載的陳某強|奸案為例，我們可以分析一下強|奸案件證明責任的分配。

二審法院經審理查明：訴人陳某與被害人同系某銀行某分行工作人員，分屬不同部門。在案發之前，兩人之間在本單位組織的幾次業務、外出旅遊等有關活動中有過幾次接觸。辯護人提供的書證顯示兩人行為親昵。2004年11月1日中午，上訴人和被害人以及其他同事在單位組織的「授信」活動結束以後，與客戶一起在某酒店就餐。席間，上訴人陳某與被害人言行、神情親密。有在場證人證言以及辯護人提供的書證和視聽資料證實。在場證人並均證實兩人當日均沒有喝醉的跡象。至下午12：50時左右就餐結束。上訴人和被害人及其他幾位同事即來到本單位訂來用於存放禮品的某酒店XX號房間。公安機關提取的視聽資料顯示，兩人於12：54—12：56時手挽手出入電梯。進入房間后，其他同事將多餘的禮品搬出房間后先後離開。期間被害人打電話讓其男友來接送，電話中並將其所在的房間號碼告知了其男友（通話時間顯示為13：09時）。在其他同事離去之後，房間內僅留下陳某及被害人兩人。陳某即將房門關上。之後，同事周某某因忘了拿衣服，又折回XX號房間並敲門。周某某證實陳某出來開門，面部表情較為尷尬，被害人坐在床上。周說了聲「對不起，打攪了」就離去。陳某隨即又把房門關上。再之後，上訴人與被害人在房間內發生了性關係。期間，被害人男友到達酒店，並打酒店總機電話。因總機服務員告訴其XX號房間的電話一直是忙音，無法接人，其就到XX號房間門口按門鈴並敲門，見裏面沒有反應，就讓酒店服務員開門（開門時間為13：36時）。上訴人和被害人聽到門鈴聲后，兩人即將被子蓋在身上並保持安靜。被害人男友進去后，發現兩人裸體躺在床上，即與上訴人爭執並扭打。上訴人逃離現場。后被害人男友責問被害人並欲離開，被害人用手去拉，被害人男友用力將被害人推倒在床上后離去。後由被害人男友打「110」報案。本案遂案發。

無罪推定是刑事訴訟中的基本原則原則，其基本含義是指任何人未經法定程序並依實體法被確定有罪以前，都應當被推定為無罪。當前，許多國家都將無罪推定規定為憲法原則，許多近現代的國際公約也規定了該原則，如《歐洲人權公約》第6條第2項的規定，「直到罪責被法定證據證實前，被告將被推定無罪」。

性侵犯罪是一種獨特的犯罪，法律在保護被害人權益的同時也不能忽視刑事審判對被告人權利的總體保護，無論如何保護被害人權利，都不能突破「無罪推定」這個基本的憲法原則。因此，不能完全由被告人承擔證明被害人同意的證明責任。從法律對性侵犯罪（強|奸罪、強制猥褻侮辱婦女罪）的規定來看，不同意是構成要件本身的核心要素（1984司法解釋甚至指出強|奸罪必須在違背婦女意志的情況下實施的），立法者顯然也分配給了檢控機關相應的證明責任。上文也已分析，同意是一種構成要件本身的排除事由，而非違法阻卻事由，因此它屬於本體要件，而非辯護理由。《刑事訴訟法》第32條規定：「審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕九_九_藏_書重的各種證據。」收集被告人有罪無罪的各種證據，不僅是偵查、檢察、審判人員的職權，也是他們的責任。因此，無論是按照犯罪構成標準，還是無罪推定標準，都應該由控方承擔被害人同意與否的提出責任與說服責任。

學界普遍認為，公訴機關對於本體要件必須承擔兩種證明責任。首先，公訴機關必須對本體要件的每個要素提出相應的證據；其次，為了達到對被告人的定罪的目的，其證明標準還應達到超出合理懷疑的程度。對於辯護理由，普遍認為應當由被告人承擔提出證據責任，他必須先行提出存在辯護理由，並提供相應的證據，如證明自己是精神病人、行為是正當防衛等。如果他不提出相應的證據而僅提出申請，法官就不會將此主張提交陪審團裁決。當然，公訴機關也可提出存在辯護理由的一些證據，在此情況下，辯護理由直接成為一個爭訟要點，被告人可以不用提出任何證據，而僅是支持這種辯護理由存在即可。但是對於辯護理由的說服責任，存在較大爭論。一種觀點認為，被告人要提出優勢證據證明這些辯護理由。另一種觀點認為，一旦被告人履行了提出責任，他沒有必要再承擔說服責任。相反，公訴機關必須超出合理懷疑地說服司法者不存在這種辯護理由。當前，美國大部分司法區傾向於第一種立場。

然而，有許多學者認為，上述兩個案件存在明顯的矛盾，不可能協調一致。事實上，最高法院在後案中之所以如此行為，一個很重要的原因是基於現實的考慮。因為如果公訴機關必須承擔證明積極辯護理由不存在的證明責任，而經驗事實又表明公訴機關很難履行這種證明責任，那麼立法者可能幹脆不規定這些辯護理由。這正如法院所說到的，「正當程序條款不能讓國家置於這樣的選擇：或者拋棄這些辯護理由，或者為了取得有罪判決而反證辯護理由不存在。」

從表面上看，這兩個案件的區別在於法律規定本身的不同，在馬拉尼案中，緬因州的刑法明確將「預謀」作為犯罪的實體要素，而在後案中，紐約州的刑法並未將「預謀」作為犯罪的實體要素，因此在後案中，法院將「極端情感干擾」視為辯護理由，而在前案中，法院卻將其作為實體要素的擴張。

美國聯邦最高法院兩個互相衝突的判例直接反映了這種爭議。

採取犯罪構成標準的國家為了規避無罪推定原則，往往取消某罪的辯護理由。比如在法定強|奸罪中，不知幼|女未達同意年齡本是一種辯護理由，但有些地方乾脆廢除了這種辯護理由，將此罪視為嚴格責任，只要和幼|女發生性行為就構成犯罪。再如同意原本是強|奸罪的辯護理由，但有些地方卻將性侵犯罪視為暴力犯罪，只要採取暴力發生性關係，即便女方同意，也可認定為性侵犯罪。這樣就無須在由誰承擔同意的說服責任這個問題上大費周章。因此，表面上是為了更好的保護被告人的無罪推定原則反而惡化了被告人的權利。

由上觀之，在各國的司法實踐中，沒有哪個國家採取絕對的犯罪構成標準，或者絕對的無罪推定標準。

然而，僅在馬拉尼案兩年後，在帕特森訴紐約案（Patterson v. New York），最高法院卻認為極端情感偏差的肯定性辯護理由的證明責任必須由被告人承擔。該案與馬拉尼案很相似，被告被控謀殺，但其辯護理由為受到極端感情干擾。紐約州刑法對於謀殺的規定只有兩個要素：其一，主觀上意圖導致他人死亡；其二，客觀上造成了該人或第三人死亡。在初審法院，陪審團被告知，被告人必須承擔證明自己處於極端感情干擾的證明責任，后被告被判有罪。被告后提出上訴，認為初審法院對陪審團關於證明責任的指示違背正當程序條款，案件最終被上訴到聯邦最高法院，最高法院維持了原判。https://read.99csw.com

在此案件中，公訴機關比較容易證明的是兩人之間發生了性行為。但性行為是否得到女方同意就成為證明的關鍵。顯然，女方不同意的提出責任與說服責任應當首先由公訴機關承擔。公訴機關的主要證據應該是「被害人陳述」，被害人主張她是出於被迫與陳某發|生|關|系。如果公訴機關提出此種證據，陳某保持沉默，那他可能就要承擔對其不利的後果。因此，如果陳某想取得有利的結論判決，他必須提出相應的證據證明女方是同意的（提出責任），其證明標準不需要達到「優勢證據」的程度，只要讓人產生「合理懷疑」即可。比如陳某可以提出兩人關係很親密，曾手挽手進入電梯，女方沒有喝醉，身體上沒有傷痕證明她有過合理的反抗。當陳某提出了這些證據，就會產生性行為可能是在女方同意情況下發生的「合理懷疑」。此時，證明責任（提出責任和說服責任）就應轉移到控方，控方必須再次組織證據並超越合理懷疑地說服法官女方進行了合理反抗或者基於合理原因無法進行反抗。顯然，在此案中，控方的無法達到「超越合理懷疑」的說服責任。相反，還有大量的證據讓人懷疑女方是否拒絕了性行為的發生。所以，最後二審法院撤銷了一審判決，宣布陳某無罪。

這兩種標準的爭論讓我們清楚地看到，沒有任何一種標準是絕對完美的，任何一種理論都不可能絕對周延。這正如霍姆斯大法官在《普通法》中所說的：法官們修正法律，很少依靠抽象的邏輯推演，更多依靠對「時代需求、主流道德和政治理論的感知，和對公共政策的直覺……」。證明責任的分配說到底是一個立法者的利益權衡問題，法律如果更多地傾向於對被害人利益的保護，它就可以分配給被告人更多的證明責任，反之，則可分配較少的證明責任。既然，這兩種標準都不完美，那麼為什麼我們不可以撇開爭議，求同存異。對於「同意要素」的證明責任，如果能夠尋找出這兩種標準都共同認可的分配方式，那應該是一個不錯的選擇。