在性侵犯案件中，被告人主張對同意有認識錯誤，往往會以被害人在性生活方面不檢點來證明自己的主張。在這些被告人看來，既然被害人平素對待性放蕩不羈、非常開放，甚至還曾經和自己發生過關係，那麼對所指控的性侵犯行為持同意態度是可想而知的。這也許是很多男性的一種偏見，它甚至構成了文學作品中為男性津津樂道、耳熟能詳的「誘|奸程式」。然而這種偏見與基本人權保障格格不入，它更多隻能被視為某些男性的性幻想。當這種幻想表現為實際行動，那就踏入了法律的禁區。上文已經說過，同意是對當時性行為的同意，被害人先前與被告或他人的性關係並不能推定她會同意後來的性行為，即使性工作者也可能成為性侵犯罪的被害人，即使被害人對性行為表示同意，在其發生過程中她也完全擁有撤銷同意的權利，行為人必須尊重對方的自由決定。因此，我們可以說，以先前的性歷史為由證明自己對被害人的同意出現了誤解，即使是真實的，那也是一種不合理的認識錯誤，因為這是一個致力於推進男女平等的社會所不能容忍的。這也是為什麼1984年司法解釋會明確指出，「在認定是否違背婦女意志時，不能以被害婦女作風好壞來劃分。強行與作風不好的婦女發生性行為的，也應定強|奸罪。」即使與被告人有過通姦歷史，也可能成為強|奸罪的被害人。因此，由於這種偏見而對被害人作出傷害的人必須承擔刑事責任。

第一，中國的性侵犯罪報案率較之美國，可能更低。其中很大程度是因為傳統的貞潔觀念積重難返，中國的女性地位也相對更低，這在農村尤甚。由於貞潔觀念，那些受到侵害的女性往往背負著沉重的心理負擔，她們害怕社會的污名，因此不願告訴。如果還對性史證據不加限制，那麼這種情況將更加惡劣，這不僅會使得大量女性的權益得不到保護，也會使得陳腐的貞潔觀念愈加蔓延，最後造成一種惡性循環。筆者向來認為，雖然法律不能激進地改變社會現實，但至少要在最低限度實現對基本人權的捍衛，對於落後的社會觀念，法律不能過於縱容。對性史證據的可采性加以限制，至少可以在某種程度上推進社會風俗的改良，保障個體的性自治權。

對於這個問題，研究的比較成熟的是普通法系國家，他們的許多研究成果也已在立法和司法實踐中得到運用。從20世紀70年代以來，美國開展了性侵犯罪的改革運動，其中一個非常引人注目的成果就是《強|奸被害人庇護法》（Rape Shield Law，以下簡稱《庇護法》），也即在證據法中排除被害人性史證據的可采性，通過這種做法來提高性侵犯案件的報案率。筆者並不認為牆外花開分外香，但是對他國改革成果的來龍去脈、利弊得失做些許回顧，也許能對我們的理論研究起到一些借鑒或者推動作用。

在這兩種極端做法之間，許多州試圖平衡被告人和被害人的利益。他們在原則上認同性史證據不具有可采性的基礎上，列舉出了一些例外，這主要有：⑴控訴人先前與被告人有過性行為的證據；⑵能表明精|液、懷孕或疾病的來源的控訴人與第三人的性行為證據；⑶控訴人拒絕性行為的證據。還有少數州還規定了如下的一些例外情況：如表明控訴人是基於偏見或虛構進行指控的證據；控訴人在過去曾經有過錯誤的性侵犯指控的證據；被告人是合理的，雖然是錯誤的相信控訴人同意了；先前與第三人的性行為在本質上與被指控與被告人發生的性行為類似。九-九-藏-書

在有關性侵犯罪的改革中，《庇護法》引起了最為激烈的爭論。支持者認為《庇護法》的出台是改革的最大成果，它的實施意味著被害人在法庭中不再遭受第二次施暴，這有助於對性侵犯被害人的人道待遇。她們不會再面臨對她們品行和性史的盤問，從而能保護她們的隱私和尊嚴，這也能夠提高被害人的報案率。然而許多自由主義者和法律學者卻對這部法律提出了強烈的批評，尤其是對採取密歇根州進路的嚴格限制性史可采性的做法。他們認為，這侵犯了被告人提出證據證明自己無罪的憲法權利。

第二，隨著社會性觀念的變化，貞操觀念已經淡去，沒有理由認為被害人的性史與其證言的可信性有邏輯上的相關性更毋說存在法律上的相關性了。這正如聯邦大法官馬赫（Maher）在道舍案（People v. Dawsey）中所指出：歷史表明，有許多受人尊敬的人，他們的言語很少受到懷疑，但是他們的性生活卻可圈可點……還有些人的生活習慣也許不足稱道，甚至與法律和倫理標準不符，但這並也不能說明他們的證言就是虛假的。即使被害人品行不端，性生活放蕩不羈，但並不能說明她會願意和任何人發生性行為。即使妓|女也可能被人強|奸，即使妓|女也有權捍衛自己的性自治權。性生活是否檢點純粹屬於道德層面的問題，沒有必要把它和法律混為一談，至少這是一個試圖嚴格區分道德和法律問題的自由主義社會所不能容忍的。

考慮到社會對性行為態度的變化以及女性地位的提高，上述觀點受到了強烈的批評。人們認識到，貞潔與被害人的可信性沒有關係，因此，美國許多州都頒布了《庇護法》，對被害人過去性行為證據的可采性進行限制。到今天，美國聯邦政府以及50個州中的49個州都先後出台了類似的規定。

然而，一個值得研究的問題是，在審判實踐中，當證據匱乏，而被告人與被害人又各執一詞，一方辯稱是通姦，而另一方又控訴是強|奸，那麼被害人的性史是否可能作為證據來表明被告人的辯解更為可信，或說被害人的控訴更不可信呢？對此，1984年司法解釋雖然認為，婦女的作風好壞並不能表明她對性行為的同意，但是法律並沒有絕對禁止這種證據的使用。相反，在司法實踐中，在證明女方控訴是否可信的時候，被害人的性史證據被大量使用。由於這種證據具有可采性，一旦性侵犯罪進入司法程序，控訴人往往會受到無窮無盡的詰難，她們不僅要一而再、再而三地在警察、檢察官、法官面前痛揭傷疤，而且司法機關和辯護律師為了證明或反駁她們控訴的可信性，還要對她們的隱私加以詳細的調查。為了避免在追訴活動中的二次傷害，很多性侵犯的被害人不願意報案，因此性侵犯罪可能是報案率最低的犯罪。當然，導致報案率低的原因有很多，但是對性史證據的盤查卻可能是其中的一個重要原因，因此我們有必要研究性史證據的可采性問題。九*九*藏*書九九藏書

（2）它是否可以實現其功利目的？

對於第一個問題，答案顯然是否定的，其理由如下。

第三，考慮到女性在數千年來一直處於孱弱無權的地位，她們在社會生活的諸多方面都飽受偏見、歧視和剝削，而傳統的法律卻一直依附男權主義的淫|威對此視而不見甚至為虎作倀，法律本應給她們更多保護，因為這本身就是憲法平等保護的精神所在。在現代法律體系中，被告人享有的權利很大，他們不僅有憲法的保障，而且辯護律師也能為他們捍衛權利，但公訴人代表的國家並不能完全保護被害人的權利。不僅如此，被告人還可能受到上訴程序的保護，但被害人的權益受到侵犯卻無法提出上訴，如果法官認為某個證據不可采而導致有罪判決，被告還能提出上訴，但如果法官採納了不可採的證據，而導致對被告的無罪判決，被害人卻無法主張權利。這在很大程度上，往往導致了法官寧願以犧牲被害人的利益為代價來保護被告人的權利。因此《庇護法》給予了她們一個特權，去捍衛自己尊嚴、隱私，去讓她們能夠丟掉顧慮去告發犯罪，這可以看作是法律對處於弱勢地位的女性的特殊保護。

對此爭論，在筆者看來，可以從兩個方面進行探討。

值得注意是，控訴人先前與被告人有過性行為的證據是否可以採納？這存在重大爭議，在美國有些州，它並不屬於《庇護法》禁止之列。但在筆者看來，這種證據的價值是值得懷疑的。筆者承認有些人真誠地誤解，先前的性關係就可以推定對方同意下一次性行為，對此，我們在上文已經駁斥過這種偏見。性行為關乎人之尊嚴廉恥，如此重要之事，豈能輕易推定。在其他犯罪中，我們並不因為當事人先前的關係而做出對控訴人不利的推定，那麼為什麼要對性侵犯罪特殊對待呢？在盜竊罪，如果雙方當事人相識，控訴人的財物在被告人手中，但被告人主張這是控訴人贈與的。那麼我們能夠因為控訴人曾經有過對被告人的贈與行為就推定這不是盜竊嗎？在非法侵入他人住宅罪，假設雙方也是舊識，我們總不能因為被告人曾多次到控訴人家做客，就認為控訴人的控訴是完全不可相信的吧。因此，考慮到這種性史證據並沒有多大的證據價值，而且其可能造成對被害人的人格侮蔑、隱私侵犯和二次傷害，妨礙提高性侵犯罪報案率的功利目的，因此對其可采性做出限制是必要的。對此，1984年司法解釋的相關規定——不能以女方作風好壞為由證明是否違背婦女意志以及既往的通姦事實並不能否定後來的強|奸行為——也體現了這種精神。

《庇護法》在中國是否具有可行性？筆者的態度是肯定的，這除了上文的論證外，筆者還想附加如下理由。

第三，在性侵犯罪中，把性史作為被害人可信度的證據加以採納是基於這樣一個謬見，即性侵犯是一種虛假控訴率最高的案件。由於性行為一般發生在當事人之間，因此在缺乏證據的情況下，司法機關非常害怕被告人受到誣告，因此也就有「自古奸出婦人口」的著名論斷。然而這九九藏書種結論並沒有經驗事實可以證明，相反許多研究都已經表明，性侵犯罪的虛假控告率並不比其他犯罪高多少。在其他犯罪中，也可能只發生在雙方當事人之間，但我們卻沒有像性侵犯罪那樣擔心虛假控告問題，這難道不是對女性的偏見嗎？

第四，從美國聯邦最高法院關於《庇護法》是否違憲的判例中，可以看出，最高法院並沒有認為《庇護法》違背聯邦憲法的精神。以最為激進的密歇根州為例，它至少三次成功地抵制了對其《庇護法》是否違憲的挑戰。考慮到判決指涉的是在《庇護法》中採取最為嚴格限制主義的密歇根州的法律，而且尤其是1992年的密歇根州訴盧克斯案（Michigan v. Lucas）討論的是被告人自己與被害人的性行為證據——在其他州往往是《庇護法》的例外——是否具有可采性。因此，這可以表明美國聯邦最高法院對於這種法律的基本立場，即性侵犯的被害人「在審判時應該受到高度的保護，以防止對她們的驚嚇，侵擾以及對其隱私不必要的侵犯。」另外，從《庇護法》最近的立法實踐來看，很多州都逐漸向密歇根州似的嚴格限制主義靠攏，如2002年威斯康星州對其《庇護法》進行了重要修改，該州法律以往規定控訴人在過去曾經有過錯誤的性侵犯指控的證據的可以作為證據採納，但新的法律刪除了這種規定。這也可以作為《庇護法》合理性的一個旁證。

限制性史證據的可采性並不代表絕對禁止性史證據的提出，不能以完全犧牲被告人的利益來保護女性的權益，像那些足以表明被告人無辜的證據，比如有精|液、懷孕或疾病證明是他人和被害人發生的性行為。另外，對性史證據的禁止是為了保護人的尊嚴和隱私權，如果被害人自願放棄法律的保護，那麼當然是應該允許的，所以如果被害人提出的性史證據對其有利，那當然可以作為證據採納，比如她曾經拒絕過性行為的證據。

但是在不同的州，法律對性史證據可采性的限製程度是不同的，有些州對此證據的可采性進行了嚴格限制（除非在被嚴格限定的條件下，禁止提出這種證據），如最激進的密歇根州就基本上排除了被害人先前性行為證據的可采性，除非是為了顯示出精|液，懷孕或疾病的來源而可以把女性與被告人或其他人的先前發生的性行為作為證據採納，甚至在這種情況下，如果法官認為這些證據與案件不相關，或者它的證據價值較之它可能導致對女性偏見的後果，也可以排除它的可采性。而有些州只做出相對較松的限制，如最保守的得克薩斯州並沒有絕對排除任何的性行為證據，相反它規定如果在僅由法官參加的秘密庭審中（in camera hearing），法官認為該事實的證據價值要高於它的可能引起公眾憤怒和偏見的本質，則可以作為證據採納。

（1）它是否與憲法完全不相容？

雖然對性史證據的可采性問題在細節方面仍然有許九_九_藏_書多可研究之處，但是，此處我們可以得出一個一般性的結論：為了防止被害人在法庭中受到二次傷害，提高性侵犯罪的報案率，法律應該拋棄被害人性史證據的可采性，基於被害人的性史證據而出現的認識錯誤不具有合理性，因此不能豁免被告人的罪責。

第一，雖然許多人指責《庇護法》限制了被告人提出證據證明自己無罪的憲法權利，然而即使在採取最激進做法的密歇根州也並沒有完全排除被害人性史證據的可采性，它至少給出了三種例外的情況。很多州的《庇護法》甚至給出了更多的例外。

顯然，《庇護法》所引發的爭論主要是如何在保護被告人權利和被害人隱私間尋求平衡以及如何解決法律的平等保護和為了提高性侵犯案的報案、逮捕、起訴和有罪判決率等功利目的而導致的衝突。

第二，當前，女性在性關係方面較之以往更為開放。隨著女性地位的提高，交往範圍的擴大，尤其是伴隨著網路技術的普及，中國女性的非婚性行為的發生率呈上升趨勢，這在經濟發達的城市地區體現得尤為明顯。在這種大背景下，以性史證據作為控訴可信度的依據與時代發展格格不入。

在普通法中，被害人的性史可以作為證據採納。這種證據能夠證明被害人對性行為的同意，並且對其證詞的可信性會產生重要影響。由於存在這種證據規則，因此女性在審判時往往受盡辯護律師的刁難。在一次審判時，有位律師甚至叫來35個證人，挨個地向控訴人詢問是否和他們發生過性行為，這無疑是對女性人格的侮辱並使她們在法庭上遭受第二次強|奸。這種認為被害人先前的性行為與她是否同意有關的做法顯然是基於傳統的貞操觀念，即認為不貞潔的婦女將比那些貞潔的婦女更有可能同意性行為的發生。在艾伯特案（People v. Abbot）中，柯溫（Cowen）法官甚至把婦女分為淫|盪的、總是投懷送抱的婦女和靦腆、端莊、一想到失貞就會本能的戰慄的貞潔婦女。因此，在判斷女性證言的可信性上，被害人的失貞可以作為證據採納，因為不貞潔的婦女更容易撒謊。

至於第二個問題，《庇護法》是否真的實現了其功利目的，即是否提高了性侵犯案的報案、逮捕、起訴和有罪判決率？考慮到這種法律在各州頒布的時間先後有別，而且力度迥然不同，因此現在還很少有人做過全美範圍的統計調查，但是從現有的研究成果可以看出，至少在採取密西根進路的嚴格限制主義的各州（除密西根外還包括伊利洛伊州，賓夕法尼亞等州），結論是肯定的。