根據聯邦最高法院以往的判例，憲法第一修正案對言論的保護，是不論其「內容」是否「正確」，是否被政府或被大多數人認同的。一種活動，或者一種「象徵性表達」，只要是傳達「思想」的，就可以被認作是一種「言論」，從而受憲法的保護。在1992年的「R.A.V. 訴聖保羅市」一案中，聯邦最高法院判決，明尼蘇達州聖保羅市的禁止燒十字架法律是違憲的。引用這一判例，弗吉尼亞州最高法院指出，憲法第一修正案禁止政府就自己的好惡來指定什麼言論，或什麼表達方式是非法的，因此，根據言論的內容「量身打造」來制定的法規，都是無效的。

弗吉尼亞司法部上訴到聯邦最高法院。

大衛·鮑是一個刑事辯護律師，也是美國公民自由聯盟的積極分子。當初布萊克被控以後，沒有律師願意為他辯護，他不得不向美國公民自由聯盟求助。聯盟找到大衛·鮑。大衛·鮑代表布萊克出庭，一直打到州最高法院。

也就是說，爭辯的雙方，對該行為是某種程度的泛威脅並沒有異議。他們的異議聚焦在這種泛威脅的程度，是否已經嚴重到了必須禁止它表達的地步，也就是說「言論自由」和「免於恐懼的自由」將如何在這個案例中平衡。

2001年11月，弗吉尼亞州最高法院以四比三作出了對布萊克有利的裁決，宣布弗吉尼亞州有半個世紀歷史的禁燒十字架法違憲。

1952年，針對弗吉尼亞KKK團體的活動，弗吉尼亞州議會通過法令，禁止燃燒十字架。半個世紀來，幾經修正的弗吉尼亞法律規定，意在威脅他人的燒十字架行為，是一種刑事犯罪活動。

接著，奧馬拉和伊略特向弗吉尼亞上訴法院上訴，申辯弗吉尼亞禁燒十字架法違反了州憲法和美國憲法的言論自由條款。上訴法院認定，意在威脅他人的燒十字架行為，顯然相當於暴力威脅和「戰鬥性語言」，因此維持原判。

同年八月，一個叫布萊克的人，是KKK組織的一個「老大」。他從北方來到弗吉尼亞，租了一塊地，在這塊地上舉行KKK的集會活動。他們在發表了有關種族和宗教內容的演說以後，點燃了一個足有三層樓高的十字架。

大法官斯卡利亞半開玩笑地說：「你顯然不可能做到禁止人家在自己卧室里燒十字架吧。」

殘害黑人的暴力，出現在美國南北戰爭廢除奴隸制度以後的美國南方。這裏的南方，主要是指南、北卡羅來納，喬治亞，田納西，密西西比，亞拉巴馬和弗吉尼亞這幾個州。南北戰爭以前，那裡的黑人大多是奴隸，是奴隸主的私人財產。一方面，奴隸制時期很少發生殘害黑人的暴力，因為這等於自毀，或毀滅他人財產。另一方面，黑人處於奴隸狀態，黑白之間幾乎不可能發生衝突。南北戰爭以後，奴隸制度廢除了，情況大為改觀。雖然南方還實行種族隔離，有地方法律限制黑人實現自己的公民權利。但是，黑人已經是自由民，開始自由流動，有了黑白髮生衝突的可能。同時，KKK等白人極端組織，和底層民眾中的白人至上主義情緒結合，在民間常常以公眾暴力處理衝突事件。由於公眾暴力極易泛濫，也由於黑人處於弱勢，所以一旦暴力興起，就會殃及眾多黑人無辜遭受暴力，乃至被暴力私刑處死。這種事件，主要發生在南北戰爭以後到二十世紀五十年代的大約一百年時間里。

在電視上，西爾斯女士回顧美國南方黑人一百年的恐怖，譴責KKK用燒十字架來威脅恐嚇黑人。她說，一百年的歷史證read.99csw.com明，燒十字架伴隨著對黑人的迫害，至今讓黑人想起來就不寒而慄。這種對他人的威脅恐嚇，不是言論自由，是非法的。很多聽眾打電話進來表示支持，不僅有黑人，也有白人。有些白人聽眾講述燒十字架的景象甚至在他們心裏製造的恐懼。很多人感情激動地表示，厭惡燒十字架這種醜惡的行徑。燒十字架是一種象徵，但是是導致他人恐懼的象徵，是侵犯的象徵。禁止這種象徵，是在保護民眾免於恐懼的自由。

布萊克上訴，州上訴法院以奧馬拉和伊略特案的同樣理由，判決維持原判。

2002年12月11日，星期三，聯邦首都華盛頓市冬雨綿綿，一派蕭瑟。聯邦最高法院舉行聽證會，聽取弗吉尼亞州訴布萊克一案兩造律師的申辯。弗吉尼亞州司法部長基爾高爾親自代表州政府出席聽證會。代表布萊克的是里士滿大學法學院的著名憲法專家羅特尼·斯摩拉教授。

1998年春天，一個叫伊略特的白人，在友人聚會上對朋友說，他的黑人鄰居抱怨他在自家後院練習開槍，他聽了不高興，就想到這個黑人家門口去燒一個十字架。他顯然是因為知道黑人害怕這種燃燒十字架的行為，才起了這個報復的念頭。當場就有個白人奧馬拉答應幫他的忙。他們匆匆忙忙地用木頭做了一個十字架，拖到黑人鄰居門前的草坪上，點火燒著了。

最高法院的聽證會通常十分簡短，兩造律師各有半個小時陳述，還包括大法官們的插話提問和評論。可是，就在聽證會進行到將近一半的時候，十多年來一向沉默寡言的黑人大法官托馬斯，突然用他沉重的男中音發話了。

美國的制度把兩難困境前的判斷責任，交給了聯邦最高法院的九位大法官。他們將在下一年春天作出裁決。在此之前，人們無法猜測結果。這是因為，這個案子走到今天，正是一個很微妙的時間段。五十年前，KKK氣焰尚高，在南方產生保護黑人的法律，是一個社會進步的標誌，司法衡量的天平也會傾向保護「免於恐懼的自由」；設想從今開始五十年後，按照現在的趨勢繼續發展，那時的KKK可能處於更為衰落的狀態，黑人也更強健和自信，不再容易產生恐懼，那麼，衡量的天平就會傾向於保護KKK的言論自由。而今天，差不多是處在這兩種情況之間。

有一位黑人女聽眾打電話進來說，當年KKK這樣的白人觀點是多數的時候，我們黑人作為少數，用一百年的時間來爭取我們的權利和自由。現在，KKK是少數了，我們不應該把他們的言論自由拿走。事情不應該這樣發展，這不是我們當年要求的結果。

我們先看第一點。由於提出「禁燒十字架法」違憲的一方，指的是該法違反言論自由的憲法第一修正案。所以，假如無法證明燒十字架的行為是含有信息的表達，那麼，燒十字架就和燒兩根柴火棍一樣。應該歸於禁止燃燒垃圾的環境保護法之類，它和憲法第一修正案就沒什麼關係。

美國民間的KKK團體，他們的招牌形象，就是用白袍把自己沒頭沒腦地遮住，只露出兩個眼睛。這種形象獨一無二，沒有申請專利卻從沒有人仿效。他們還有一種招牌活動，就是在他們的儀式過程中，焚燒十字架。這種焚燒十字架的儀式，在歷史上往往伴隨著對黑人的恐嚇、暴行甚至私刑處死。所以，這種焚燒十字架的活動，對於黑人來說，是一種令人恐懼的行為。它不僅預示著仇九_九_藏_書恨和暴力的危險，而且在一代代黑人心中投下了難以言說的可怕陰影。

弗吉尼亞州政府一方申辯說，禁燒十字架法不是針對言論的內容，不是根據內容來作出的法規，而是因為，根據弗吉尼亞南北戰爭后一百年的歷史，燒十字架旨在對他人的威脅恐嚇，引起恐怖和騷亂。弗吉尼亞州法律禁止的，不是任何和種族、膚色、宗教等內容有關的言論或表達，而是禁止意在威脅恐嚇的燒十字架活動，不管是什麼人，不管出於什麼信仰或思想，不管為了什麼目的，只要是意在威脅恐嚇，那麼這種燒十字架就是法律禁止的。所以，這一法律沒有違反「內容中性」的原則，沒有違反言論自由。

我們關心這個判決，更關心的是這種思考的過程，更注意美國人如何承認兩難困境，以及他們在困境中認可、服從司法判定的文化習慣。他們不是簡單地黑白兩分，卻幾乎是悲劇性地承認和正視：眼前的生活和世界並非完美、無可兩全；而人類智慧有限，兩難困境前，沒有一種判斷是完美的。這種思維方式，往往是我們所缺少的。

那麼，即使無特指對象，燒十字架是不是對他人的一種泛威脅呢？它是不是侵犯了他人「免於恐懼的自由」？

後來，奧馬拉被控告，隨後有條件地認罪，被判監禁九十天並罰款二千五百美元。他的認罪條件是，他保留上訴權利。他認罪，是因為弗吉尼亞州確有禁燒十字架的法律，他的行為違反了這條法律。而他要上訴，是因為他認為這條法律的合憲性仍然是有疑問的。

布萊克被控違反弗吉尼亞禁燒十字架法。布萊克申辯弗吉尼亞的這個法令違憲，要求法庭駁回指控，被法庭拒絕。陪審團判決他有罪，法庭判他罰款二千五百美元。

他說，燒十字架從來就沒有什麼別的目的，燒十字架就是為了威脅恐嚇，為了製造恐怖，為了用恐懼來鎮壓民眾。這位出生在種族隔離時代的南方喬治亞州，從貧苦的底層一步步走到聯邦司法最高殿堂的黑人，是一位以保守價值觀著稱的大法官。他低沉的嗓音在發出義憤的怒吼：「這是恐怖之統治，燒十字架就是這種統治的象徵，它和我們社會的其他象徵不一樣。」他提醒大家注意，「我們有差不多一百年的南方暴民私刑」。

附記：

美國聯邦最高法院就本案的裁決是：州議會有權制定限制焚燒十字架的法令。

所以，聽證會一開始，弗吉尼亞州的申辯，就被行走在這條思路上的大法官們，時時插話質疑。大法官歐康諾問：「只要燒十字架就一定是威脅恐嚇嗎？假如你在戲劇或電影里燒十字架，那也是威脅恐嚇嗎？」

斯摩拉教授申辯，政府不可能有效地證明，燒十字架就是旨在威脅恐嚇。他問道：「點一個火炬，和燒一個十字架，有什麼區別？」

斯摩拉教授回顧了最高法院對燒國旗案的裁決，然後說，大家不能不承認，十字架是人類歷史上含義最豐富的一種象徵物。燒國旗既然合法，燒十字架就應該一樣。女法官金斯堡插話說，這兩者之間有一個很大的區別。她說，「國旗是政府的象徵」，憲政制度的題中應有之義是，「任何人都可以抨擊政府」，而燒十字架是在攻擊民眾，是在威脅他人生命和他人的肢體安全。

在大法官托馬斯插話以後，法庭的氣氛似乎產生了微妙的變化。接下來是代表布萊克的斯摩拉教授講話的機會。斯摩拉教授堅持，法律不能認定凡是燒十字架就是威脅恐九-九-藏-書嚇。燒十字架是一種行為表達，是在表達思想，而所有思想都受到憲法的保護。他承認，到別人的院子里去燒十字架，是越界侵犯別人土地財產；沒有得到消防部門許可在公共場所燒十字架，可能違反了地方的消防法規；如果引起火災，可能就犯下了縱火罪，如此等等。這樣的活動是違法的，但是應該由和表達內容無關的「中性法律」來處理。在自己的土地上，或者在租借來得到許可的土地上，在消防法規允許或批准的條件下，在集會或儀式上，為特定的表達所燒十字架，就應該是合法的，政府不可能證明這種燒十字架就是在威脅恐嚇。

可是，在豐富多元的人類社會裡，言論自由不可能是絕對的。聯邦最高法院通過以往的裁決，表明了受憲法保護的言論自由，有「時間、場合和方式」的限制。最為大家一再引用的例子是，在坐滿人的戲院里，不可以隨便大叫「著火啦」。凡是會引起迫在眉睫的「清楚而現實」之危險的言論，也不受法律保護。比如，把軍隊開拔的時間、人數和地點在報上刊出，是違法的；指著別人的鼻子大罵，即可能引起暴力衝突的「戰鬥性語言」，也是不可以的。

他說，美國憲法第一修正案對言論自由的保護，有兩層意思：一是保護民眾言論自由，免受政府的迫害；二是保護少數人的言論自由，免受多數的迫害。本案中的KKK就是後面這種情況。

大衛·鮑說，如果我們不同意KKK的思想，那就應該讓他們「大聲說出來」，說出來你才知道他們是什麼意思，說出來你才能和他們對話，才可能讓他們理解他們錯了，而不應該禁止他們表達。

除了特定群體的體驗和時間，這樣的平衡還牽涉整個社會對災難的恐懼和對自己承受能力的估計。例如，在美國，新納粹組織是合法的，納粹的標誌也是合法的；而在德國，新納粹組織卻是法律明文禁止的。其原因很簡單，美國沒有納粹法西斯為禍慘烈的經歷，美國人民可以做到心平氣和地把納粹意識形態當作一種思想，把納粹組織當作一種結社，他們可以合法活動，受到憲法的保護；而德國卻是險遭納粹滅頂之災的地方。納粹意識形態和納粹組織不僅勾起人們慘痛的記憶，而且是社會動亂之源。半個世紀的時間，對德國的創傷複原來說，還嫌不足。在那裡作衡量，要保護「免於恐懼的自由」，還是天平上最重的一塊砝碼。

西爾斯女士在弗吉尼亞州最高法院宣布禁燒十字架法違憲以後，提出了一個新法案，禁止「意在威脅恐嚇而燃燒任何物件」。這是這位曾經服役於海軍陸戰隊的年輕州議員當選以後提出的第一個法案。此法案以九十八比零獲弗吉尼亞州州議會一致通過。

有些特別的是，西爾斯女議員和大衛·鮑律師，都是黑人。

那麼，燒十字架是不是一種含有信息的表達？有幾個大學教授撰文指出，燒十字架可能來源於一種蘇格蘭風俗。他們考證說，古代蘇格蘭人用燃燒的十字架來徵集軍隊，或者警告敵人入侵。在儀式中燃燒十字架，用於表示自己不可征服，據說還有驅邪的意義。教授們指出，南北戰爭后1866年起源於南方的KKK，很可能保留一些蘇格蘭風俗，受此影響而演變成KKK的招牌行為。照KKK自己的叫法，燒十字架不叫「燒」，而叫「點亮十字架」，不是為了毀壞十字架，而是為了表示，「基督仍然活著」。

大法官肯尼迪也似乎不相信地問：「在弗吉尼亞，任何時九*九*藏*書候燒十字架都是一項罪行嗎？」

既然燒國旗是合法的，那麼燒十字架是不是合法呢？最近，有一個全美國注目的案件，對此提出了疑問。這就是「弗吉尼亞訴布萊克」一案。

然而，歷史在往前走，社會群體在更新換代。當苦難遠去，對社會的災難性傷害在現實中基本消失，恐懼已經減弱，個人和社會的自信心也在增強。那麼，同一種表達行為在「言論自由」和「免於恐懼的自由」之間的平衡，在今天，在五十年前以及五十年後，顯然會有所不同。今天的美國，在權衡中並不呈現一邊倒的狀態，正是因為南方黑人離開這個歷史已經半個世紀了。那些克服歷史恐懼，贊同給予KKK言論自由的黑人，就是對今天的社會進步持有信心的證據。然而，這種自信心有多大的覆蓋面，有多少黑人已經能夠克服歷史給自己帶來的恐懼心理，還有待判斷。

在承認焚燒十字架確實引起一些人恐懼之後，大衛·鮑律師說：「非常不幸，燒十字架應該是合法的。」民眾言論自由的權利，必須時時保護，免受政府蠶食。政府對言論自由的侵犯和蠶食，總是從社會上的少數開刀，特別是那些不得人心的少數。所以，不能因為你自己討厭他們就聽憑他們的權利被剝奪。

大法官蘇特這時插話說，也許，燒十字架已經形成巴甫洛夫式的條件反射，人們一看到就會引起恐懼，而別的象徵卻沒有這種效果，所以，燒十字架可能是「一種特殊的類別」。

聽證會結束，外面的雨下得更大了。在最高法院大廈前，記者們打著雨傘等著。兩造律師回答了記者們的提問。寒風中，弗吉尼亞州司法部的律師說，「我們不是要壓制言論自由，我們是要保護免於恐懼的自由」。

一百年的歷史和火中的十字架，把美國人逼到了「言論自由」和「免於恐懼的自由」之間的兩難困境。大衛·鮑說，非常不幸，生活在民主社會裡，也不可能免除一切恐懼的。

自從六十年代民權運動大舉獲勝以來，聯邦最高法院出於憲法對言論自由的保護，曾經在一些路標性案件中作出了對日益不得人心的KKK有利的裁決。KKK舉行集會遊行是合法的，KKK在集會的時候穿戴他們的尖頂白袍是合法的，KKK節日期間在公園裡展示他們的十字架，也是合法的。同樣的道理，新納粹組織在美國是合法的，新納粹組織申請到猶太人居住區去集會遊行，也是合法的。這些裁決都基於「內容中性」的原則，著眼點是憲法保護一切思想的表達。

這一案件在媒體上引起了討論。禁燒十字架法是不是違憲，判斷依據主要是落在三點：第一，該行為是不是一種表達。第二，該行為是否威脅了他人。第三，「言論自由」和「免於恐懼的自由」將如何平衡。

大衛·鮑律師也說，燒十字架在他心裏引起的也是恐懼和厭惡，一種難以言說的壓抑和害怕。他也討厭KKK的言論，反感KKK的行為。說到激動處，眼裡閃著淚光。

而現在弗吉尼亞州的這條法律，禁止的是一個表面上無直接特指的、泛泛的焚燒十字架行為。

奧馬拉和伊略特，都不是KKK團體的成員。

同案的伊略特被陪審團判定違反了弗吉尼亞禁燒十字架法，被判同樣的監禁和罰款。

大法官肯尼迪俯身向前，一字一句地說：「區別是，一百年的歷史。」

以前寫過一篇文章《火中的星條旗和民眾的表達權》，講的是美國聯邦立法、司法和行政三大分支，為了燒國旗是否合法，展開的一波三折的故事。儘管現在國會裡的保守派議員九-九-藏-書隔三差五地，仍要提出禁止燒國旗的法案或憲法修正案，但是由於美國最高法院的兩次裁決，到目前為止，公開用燒國旗的方式來表達自己的政治觀點，在美國是合法的。最高法院裁定，燒國旗是一種「象徵性言論」，是為了表達和傳遞思想。任何思想的表達，都應該受到憲法第一修正案的保護，這一原則，叫做言論自由的「內容中性」原則。

弗吉尼亞州最高法院首先檢查了十字架和燒十字架蘊涵的意味。一根豎木和一根橫木組成的十字架，其含義對基督徒是非常強烈的，它是基督受難和復活的象徵。但是，不幸的是，這一象徵也被人們作出其他的解釋。眾所周知，KKK的主要訴求是要在美國建立一個白人種族的國家。在KKK的儀式上，十字架是白人至上的標誌。燃燒十字架的儀式，是對少數族裔、天主教徒、猶太人、共產黨人或其他被KKK所憎恨的人的一種示威。

全場一片肅靜，氣氛就像凍結了一樣肅穆。只聽得斯摩拉教授低聲回答：「謝謝您，肯尼迪大法官，這一百年的歷史，是站在言論自由一邊的。」

最高法院聽證后第二天，電視台邀請弗吉尼亞州議員西爾斯女士，和在法庭審判中為KKK布萊克辯護的美國公民自由聯盟的律師大衛·鮑當面辯論。

大衛·鮑不無沉重地說，「生活在民主制度下是困難的」。因為，正是生活在民主制度下，才必須面對「言論自由」和「免於恐懼的自由」之間的兩難困境。對言論自由的尊重，是維護民主制度和自由社會的最重要一環，因此，是一件必須非常謹慎對待的事情。假如輕易禁止一種看來異端的思想表達，那麼，思想自由就岌岌可危。要禁止一種言論和表達，必須有極為充分的理由。例如，必須確認它引起恐懼，而且其嚴重程度遠遠壓倒了容許它表達的合理性。所以，同一種表達，在不同的時間、地點和群體，在作「言論自由」和「免於恐懼的自由」的平衡的時候，得出的結論是不同的。

它顯然和不同的社會群體的體驗有關。面對燒十字架這樣的一個具體對象，它在人們心裏引出的是什麼，恐怕只有聯繫人們的親身經歷，聯繫人們在社會衝突中的具體處境，才能夠理解。就如同對納粹標誌的反應，其他民族，很難產生如猶太人一樣深切的痛苦感受。今天大多數黑人和白人對焚燒十字架的厭惡和恐懼，正是一百年黑人苦難的結果。你不可能去親身體驗，但是，只有理解了這一百年的黑人苦難，你才能理解他們的悲憤。只有理解了黑人的悲憤，法理邏輯的下面，才有了堅實的人性關懷和道德擔當。有了這種理解和悲憫，才會把建立起保護弱勢群體的法律，看作是全體社會成員的職責。這才可能建立一個健康的社會。今日之法，離不開歷史，離不開人在歷史中的親身經歷和體驗。

布萊克上訴至弗吉尼亞州最高法院。

假如第一點得到肯定，該行為被判定是一種表達，那麼，就必然轉向認定第二點，即，該行為是否「威脅他人」。在這裏，必須說明的是，假如一個表達行為直接威脅個人，是不受法律保護的。禁止這種表達的法律也就並不違憲。因為個人自由受到保障的最基本前提，就是你的自由不能成為對他人自由的踐踏。假如你用言辭辱罵一個人，例如指名道姓或者用手指著某人，罵對方「黑鬼」，你當然在行使表達自由，但是，你卻侵犯了他人的不受侮辱、免於恐懼的自由。這種直接侵犯個人自由的表達就不受憲法保護。