在自我防衛案件中容許預防性殺人的一個理由就是，我們認為在那些不幸的場合某人不得不死，而侵犯他人者的死亡比受侵犯的無辜受害人的死亡要好一些。這就是為什麼本案並不是一個自我防衛案件的原因所在。威特莫爾並沒有侵犯他人，其生命價值不低於他的夥伴。他和他的探險夥伴一樣清白無辜，並且，有意殺害無辜者的行為不能以自我防衛來證明其正當性。這些人確實是被迫採取了激烈的手段以求得生存，但這不是威特莫爾的過錯。基於同樣的理由，我們不會接受這樣一個人的自我防衛辯解：他被判犯有謀殺罪，由於即將被執行死刑，便設法殺害了看守人員和死刑執行人員。在這種情形下，讓他去死比讓那些受害的人去死要更合理一些。

既然我們已經表明，公平的抽籤使得把同意作為選擇犧牲者的方式是不必要的，那麼我們可以來看一看那些以威特莫爾沒有同意為由而宣告探險者有罪的人們的其他擔憂。

如果否認犯罪意圖之存在正是緊急避難抗辯的功能，那麼當探險者們對實施殺人的應急手段之緊急避難有善意確信時，他們就會成功獲得辯護，也就無需證明在當時的情形下他們的確信是合理的，因為善意的確信已經足以證明表明某人缺少犯罪意圖或故意。顯而易見，這些人都有這樣的善意確信。但按照伯納姆和斯普林漢姆所說，僅僅真誠確信所為是緊急避難並不足以赦免某個人的謀殺罪名，否則我們就會任由一個其善意確信超越了合理限度的狂想者擺布。這意味著，緊急避難不是否認犯罪意圖之存在的免責事由。

他們中的每一個人難道不會對殺死並食用同伴感到害怕嗎？因此，在確定那種辦法之前，他們難道不會尋找所有的替代方式嗎？也因此，他們難道不會考慮等待第一個人自然死亡嗎？為什麼他們會放棄這種可能性？我能聽到他們中最虛弱的人發出的懇求：「這隻是你們選擇我的方式！你們知道我會最先死！這是不公平的！如果說我們每個人都有相同的生存和進食的權利，那我們每個人都必須承擔被選中餵食他人的同等風險。」對於具有公平感的人來說，這一推理是無可置疑的。事實上，我們必須稱讚這些探險者，因為他們承認了此點。

斯普林漢姆法官已經做了餘下的討論。選擇犧牲者的方法是公平的。因為它是隨機的，而不是因為它經過各方同意。由於威特莫爾是通過公平的抽籤被選中的，所以他是被公平選擇的。

我們赦免那些自我防衛殺人者意味著，殺人行為本身並不是我們通過關於謀殺的法律力圖懲罰的惡事。而且，因為自我防衛殺人也有可能是有目的的，所以甚至連有意識地殺人本身也不是我們力圖懲罰的惡事。

十個工人在救援過程中因為令人遺憾的事故read.99csw.com而犧牲了。那時沒有人想到過，現在也沒有人認為，以十個工人的生命代價挽回六個探險者的生命會是一場划算的交易。這些工人並不是作為更高利益的代價而被有意犧牲掉的。

接受了自我防衛，我們就接受了殺A以阻止殺B，這或可稱為預防性殺人。現在此處有一難題是：為什麼我們一直容許預防性殺人？

我的同事們喜歡重複那一明顯而無需爭論的事實，即，在洞穴中的六個人全部都是無辜的，換個說法，即他們享有平等的生存權利。他們這樣說是為了將本案中的殺人與自我防衛殺人區別開來。但是，即使這不是一個自我防衛的案子，為了弄明白本案的問題，深入地思考自我防衛也是有益的。在真實的自我防衛中，存在一個侵犯者和一個奮力保全生命的無辜者。侵犯者的侵犯意味著有一人必須死。我們取捨的政策根據在於，侵犯者的死或較為有益，或是兩害之中的輕者。簡單來說，兩者並不享有同等的生存權利。如果我們堅持認為在法律看來所有生命都是平等的，在理論上決定誰有更大的生存權是困難的。如果我們把目光轉移到本案的事實，就會看到，儘管承認本案中所有探險者擁有平等的價值和權利，自我防衛案件中那種理論上的困難並不會產生。假如這些探險者中的兩個人被困為生存而鬥爭，誰也不能被叫做侵犯者，那我們就沒有理由偏向于其中一個。但我們面臨的不是那種困難的情形。相反，我們面對著容易得多的情形，在其中為了挽救五人的生命一條無辜的生命被犧牲。五這個數目沒什麼特別之處，它可以是任何大於一的數目。因為每一個生命都是平等的，判斷公共政策的偏好所向並不困難。法律沒有理由偏向一個無辜的人而放棄另一個同樣無辜的人，但如情形所需，卻有非常充分的理由選擇五個無辜的人而犧牲掉一個人。這並不難理解，我們所需要的僅僅是計算能力。

讓我直截了當地回答這一異議。不，他們不需要而且也不應該等到他們中的第一個人自然死亡。探險者們要麼基本上同樣健康、結實和精力充沛，要麼都不是。如果他們是那樣的話，那麼到第一個人死於飢餓之時，其他人也會到達死亡的邊緣，從而也就不能利用這給他們帶來好運的死亡了。如果他們基本上並不擁有同等精力，那麼等待第一個自然死亡就等於是，他們把目標鎖定在了成員中最虛弱的、最多病的、皮外傷最嚴重的或者山體滑坡中受傷最重的人身上了。與公平的抽籤相比，這根本沒有什麼改善。

特魯派尼和伯納姆法官認為，行政赦免是緩和法律嚴苛性的優良之選。那確實是一種方法，但緊急避難抗辯是另一種更為優越的方法。它優越於行政赦免有三個理由：第一，緊急避難抗辯在法官和法院可控的範圍之內，行政赦免卻非如此。所以，如果我們發現它是九*九*藏*書可行的，我們無需藉助官僚機構，或者乞求政府中的另一機構來運用它。第二，緊急避難抗辯不僅是仁慈的，而且還是公正的。很多公民認為即使探險者違反了字面上的法律，也不應當受到懲罰，這些公民要的並不是寬恕，他們要的是正義。第三，緊急避難抗辯是法律，人民和各黨派都期待我們遵守它；被告人有可能根據它被宣告無罪；它具有公共的、可供裁決的標準；它在公開的法庭上被爭論，並根據是非曲直來做出裁斷。行政赦免卻不是這些；它可以隨意地賦予或任意地撤回；它的標準受行政部門的支配；它是一種寬容，是超越于應得的懲罰之外的禮物；它不是應得的。如果行政部門赦免被告或減輕刑罰，那它就把一個活著的被告從可以預見的不公正中救了出來；但我們不能首先消除判決其有罪的法律規則的不公正。因為他的行為是必要的，或因為他的行為有正當法律理由，從而赦免他，才是真正清楚地、負責任地緩解了法律的嚴苛性；因為法律過於嚴厲而寬恕他，這無異於無根無據的憐憫。

伯納姆法官提出了一個斯普林漢姆法官沒有充分回答的論點。即使假定探險者不吃同伴就會死，食人肉的殘忍行為對他們而言是生存所必需的。但是殺人卻不是必需的。他們本來還可以吃掉他們之中第一個自然死亡的人。如果等待某人第一個死亡可能會避免其他人的死亡，為什麼不那樣做，而寧願選擇殺人？殺人真的是必需的嗎？

根據這一觀點，紐卡斯國為了阻止謀殺犯再次殺人而對他們判處死刑是正當的。那就是說，當從技術意義上看殺人是一項划算的交易時，紐卡斯國殺掉謀殺犯是正當的。與此類似，只要認為殺掉大量敵軍士兵可以保護更多人民免於死亡是正當的，那麼紐卡斯國進行戰爭擊退入侵者就是正義的。我不知道紐卡斯國是否真的以此原則為名義去處決殺人犯和進行戰爭，並且我同意伯納姆法官的看法，過多思考法律的真正目的是不明智的。我這樣做只是為了說明，這一原則遠遠不是冷漠無情和格格不入的，它能說明某些我們最為熟悉和莊嚴的道德準則是正當的。

基於上述理由，我贊成撤銷初審法院的判決，宣告被告人無罪。

但我的一些同事仍然希望重視威特莫爾撤回同意加入抽籤這一事實。如果我們同意斯普林漢姆的看法，假如被告人的行為是犯罪的話，威特莫爾同意加入抽籤的決定並不會使犯罪有所減輕，那麼，我們也必須接受相反的命題，即如果被告的行為確系犯罪，威特莫爾撤回同意並不會加重他的罪行。

將緊急避難看做正當理由，而不是免責事由，就是要承認探險者有過，或最好曾經有過謀殺罪的犯罪意圖。這就立刻read.99csw.com解放了我們，使我們不用坐在法官席上吹毛求疵。我們可以承認，至少根據這種觀點，探險者們的殺人是故意的。而殺人行為之所以是正當的，不是因為它缺乏故意，而是因為，即使他們的那種選擇是有目的、深思熟慮的或者故意的，公共政策也支持人們選擇較小的惡而不是較大的惡。緊急避難抗辯是一種一般性的抗辯，不需要一項具體的刑法規定它具有效力和影響。因此，儘管關於謀殺的法律規定有無故意是判定是否有罪的標準，但合理的緊急避難抗辯可以讓那些即使具有故意的被告被判無罪。

當一名被告聲稱他是自我防衛殺人時，我們要審查其主張，以查明其是否有機會以儘可能少的暴力來保護自己的生命。在某些情形下，我們要詢問，他當時是否可以退避或者逃走，從而避免衝突。但是如果我們發現退避是不可能、不安全或者不起作用的，唯有通過致命的暴力才能保護自己，而且被告在引發致命性自我防衛的紛爭中不是故意，那麼我們就赦免他。發現了這些要素之後，我們並不詢問被告是不是由於自身的疏忽，或者某種愚蠢的或多數公民都退避三舍的體育運動危險而身陷困境。假如我們知道，但他不知道並且沒有理由知道他在幾分鐘內可得到警察的救援，我們也不能期待他等候警察的救援。我們不問其是否可以通過討價還價或者拖延得到受害者的同意，或者也不譴責他未經受害人同意就實施殺人行為。

我的同事們，諸如伯納姆法官，相信等待第一個人自然死亡比積極的殺人行為更為可取。他們的分析到此就戛然而止。他們認為這種行為方式會使得殺人成為不必要，這是沒錯的，但他們錯在認為它優於抽籤。等待第一個人自然死亡將會使目標鎖定於群體中最為虛弱的成員，而不付出任何的努力來在他們之間平均分配犧牲的風險。那比本案更像是兇殘的「街頭謀殺」，本案中探險者們儘管絕望但仍顯示出克制與冷靜。最為重要的是，那會回歸到不存在法律時的強者支配弱者的規則，我們的先輩們在訂立建立我們聯邦的第二個契約之時已經在這片領土上廢止了這種規則。

我甚至可以想象，威特莫爾之所以最先提出抽籤，正是由於他發現自己是群體中最虛弱者，如果他們不採用抽籤的方法在他們之間公平地分散風險的話，他自己是最可能首先死亡的。然而，這樣的猜想沒有任何證據支持，並且對審判來說沒有什麼意義。

我們都承認，在紐卡斯國自我防衛殺人不是謀殺，它完全是正義的。跟我的大多數同事一樣，我也不認為這是一件自我防衛的案子，然而與他們不同的是，我通過深思如果故意殺人者屬於自我防衛就赦免他們這一古老的規則，得到了處理本案的啟示。這種深層思https://read.99csw.com考進一步支持了斯普林漢姆法官經過詳細討論得出的結論，即，由於探險者們的殺人行為出於緊急避難，因此它不是謀殺。我之所以要撰寫獨立的意見，主要是因為我覺得他誤解了緊急避難抗辯的本質。

我猜想我的某些同事在原則上同意此處的論斷，但我發現他們在直覺上迴避把它運用到本案當中。讓我們假定殺一個人是為了避免一百萬人的死亡。情況會有一個非常顯著的改變，至少對大多數人的直覺來說是如此。面對這些數目，我們將毫不遲疑地讓志願者們為了救一百萬人而犧牲自己。但是進一步，讓我們假定沒有人願意做志願者，因而不得不訴諸一場公平的抽籤。如果能接受在一百萬比一這樣的比例下，讓人們別無選擇的時候正當地殺掉一個非志願者，那麼為什麼不接受五比一的比例呢？其中的原則是一樣的。我們真的要對這一比例吹毛求疵嗎？如果五比一是一個太低的比例，一項太不划算的交易，那什麼樣的比例才是足夠的呢？這種詭辯貶抑了法院的地位，在實踐中是不可行的，在裁判本案時也是無益的。更大利益的原則意味著，確切的比例是無關宏旨的，它所要確保的是，與失去的人相比，有更多的人能夠有所獲。

可以直截了當地回答這一問題。如果威特莫爾退出抽籤，且假設他撤回同意得到尊重，那麼剩下的每個人都會注意到或者應該注意到，自己被選中遇害的可能性從六分之一上升到了五分之一。這種結論唯一可能的趨勢就是增加另一個成員退出契約的可能。如果第二個探險者撤回了，那麼在抽籤中失敗的可能性會再次增長到四分之一，從而使得進一步的放棄更為可能。到最後，抽籤的計劃就會被拋棄，除了等到餓死或救援就別無他計了。

認為接受預防性殺人的另一個理由在於我們珍視生命。具體而言，我們如此珍視生命，以至於我們總傾向於更多的人而不是更少的人在悲劇性|事故中存活下來。我的同事們顯然都羞於出口，我推測他們都相信為了挽救五個人殺一個人是一項划算的「交易」。必須以殺人為必要手段是很恐怖的。但非常明顯的是，一個將死的人使得五個人存活下來，好過六個人都可能死去。只有最極端的宗教狂熱分子才會不同意這樣的觀點。

這證明了什麼呢？這表明威特莫爾撤回同意不是他退出抽籤的正當的理由。他的退出將會增加他人退出的壓力，並因此增加破壞整個抽籤計劃的可能性。但那樣所增加的，是將目標鎖定在成員中最弱的人身上的機會，而不是增加平均分配風險的可能性。簡單說，如果公正要求平均分配風險，就需要他們對威特莫爾撤回同意置之不理。或者換言之，即使在威特莫爾撤回同意之後，探險者們把他納入抽籤也是正當的，因為選擇抽籤而不是等ｒead•99ｃｓw•ｃｏm待最弱的夥伴死亡是正當的。

請想象一下在對抽籤數學問題進行的長時間討論中提出的問題吧。實際上，抽籤中的數學問題都是有關公平的問題。他們的討論圍繞的肯定是在沒有人自願獻身的情況下，如何公平地找出一個可以殺死並食用的人。

簡言之，自我防衛的先例，以及我們最熟悉的罰金制度和戰爭都表明，紐卡斯國允許預防性殺人。因此，我堅持本案被告不應當負謀殺罪名。根據就在於，他和同伴有目的地殺人完全是預防性的。如果不如此的話，六個人早已全部死亡。這等於是說殺人是必需的，或者說它是一項交易，或者說一個理性的人在這種情形下都將會做出跟這些探險者一樣的行為。這很容易將其與死亡工人的情形區分開來，後者由於缺乏緊急避難而不是一場交易。至少沒有證據表明，如果十個工人不死，那麼十六個人（工人加探險者）都會死。因此，如果工人們被有目的地殺害，那我們就要搜尋故意殺人者並對之進行控訴。

我已經論證了被告人的殺人行為是必要的，在這種程度上我贊成斯普林漢姆法官的分析，然而我不能接受斯普林漢姆法官對於緊急避難原則的論述。他主張緊急避難否決了犯罪意圖。但這就使得本來應該是一種正當理由的緊急避難成為一種免責事由。免責事由說明，即使被告人的行為是有害的並且正是為立法所禁止的某種行為，被告人也是無可指責的，或者是沒有犯罪意圖的，從而要免除其罪責。而正當理由說明的卻是，即使被告人自由和有意識地決定實施行為，被告的行為也要麼為善，要麼是較小的惡，從而應免除其罪責。

有一種觀點認為威特莫爾有無同意對本案確有影響，現在我們把剛才那一問題暫且放在一邊，來看看這種觀點。這種觀點認為，如果威特莫爾無論基於什麼理由不願意加入抽籤，他都不應當被算到裡邊。他應被允許在某個角落袖手旁觀，這使他同時擺脫了被殺掉的風險和殺別人的義務，條件就是他不能分享被選中的受害者的血肉。如果那是他所願，為什麼不排除他繼續進行抽籤，任由他冒餓死的危險呢？

緊急避難是一種正當理由，而非免責事由。如果我們討論的是一個正當理由，我們會問該行為是否是一個較小的惡。探險者面對的較小的惡是殺人嗎？設問是為了回答。我們知道，這種殺人正是較小的惡，正如我們同樣明白，一個人的死好過六個人的死。

我已經指出，即使自我防衛者沒有得到侵犯者同意，自我防衛殺人也是無罪的。更進一步，我們不需要認為侵犯者因為自己的侵害而承擔了死亡的風險，以間接的方式同意了自己的死亡。即使我們無論如何都推斷不出侵犯者已經同意，自我防衛殺人也是正當的。自我防衛案件中殺人的正當理由是自我防衛本身，而不是同意。更進一步，正如斯普林漢姆法官正確地指出的一樣，同意無論如何也不能成為謀殺的抗辯。